陇南市人民政府办公室关于印发陇南市住房公积金管理暂行办法的通知

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陇南市人民政府办公室关于印发陇南市住房公积金管理暂行办法的通知

甘肃省陇南市人民政府办公室


陇政办发〔2007〕49号


陇南市人民政府办公室关于印发陇南市住房公积金管理暂行办法的通知



各县(区)人民政府,市直各单位,省驻陇南有关单位:



《陇南市住房公积金管理暂行办法》已经市政府第三次常务会议讨论通过,现印发你们,请遵照执行。





二00七年四月九日









陇南市住房公积金管理暂行办法



第一章 总则



第一条 为了加强本市住房公积金管理,维护住房公积金所有者合法权益,促进城镇住房建设,提高城镇居民的居住水平,根据国务院《住房公积金管理条例》以及其他相关法律、法规,结合本市实际,制定本暂行办法。

第二条 本暂行办法适用于本市行政区域内住房公积金的缴存、提取、使用、管理和监督。

第三条 本暂行办法所称住房公积金,是指在职职工个人及其所在单位按照职工工资收入总额一定比例逐月缴存的,具有保障性和互助性的职工个人长期住房储金。

职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有。职工有要求所在单位按照规定为其设立住房公积金帐户和按期足额缴存住房公积金的权利。

第四条 本暂行办法规定为在职职工缴存住房公积金的单位包括下列范围:

(一)本行政区域内的国家机关、事业单位;

(二)中央及省驻陇南单位;

(三)国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业;

(四)民办非企业单位、社会团体。

第五条 住房公积金按规定用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。职工有权向有关部门检举、揭发、控告挪用住房公积金及住房公积金增值收益的行为。

第六条 本市住房公积金的管理实行市住房公积金管理委员会决策,市住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。



第二章 机构及其职责



第七条 市住房公积金管理委员会是本市住房公积金管理的决策机构,依法履行下列职责:

(一)依据有关法律、法规和政策,制定和调整本市住房公积金的具体管理措施,并监督实施;

(二)审批住房公积金归集、使用计划;

(三)依法拟订本市住房公积金的具体缴存比例;

(四)确定住房公积金的最高贷款额度;

(五)审议住房公积金贷款呆帐、使用计划;

(六)审议住房公积金增值收益分配方案;

(七)审批住房公积金归集、使用计划执行情况的报告;

(八)需要决策的其他事项。

第八条 市住房公积金管理中心具体负责本行政区域内的住房公积金管理运作,县(区)不设立住房公积金管理中心。市住房公积金管理中心是直属市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位,不得挂靠任何部门或单位,不得与任何部门或单位合署办公,也不得兴办各类经济实体,市住房公积金管理中心主任、副主任不得兼任其他社会公职。

市住房公积金管理中心根据业务需要,按照精简效能和合理布局的原则,可以设立住房公积金管理分支机构,各管理部不是独立的事业法人,与市中心实行统一管理、统一核算、统一制度、统一决策。在市住房公积金管理中心的授权范围内履行职责。

第九条 市住房公积金管理中心负责本市住房公积金的管理和运作,依法履行下列职责:

(一)编制和执行住房公积金的归集、使用计划;

(二)负责办理住房公积金的缴存登记、变更登记和注销登记;

(三)负责记载职工住房公积金的缴存、提取、使用等情况;

(四)负责住房公积金的核算;

(五)审批住房公积金的提取;

(六)审批职工个人住房公积金贷款的申请;

(七)负责住房公积金的保值和归还;

(八)监督、检查单位住房公积金的建立和缴存情况;

(九)编制住房公积金归集、使用计划执行情况的报告;

(十)拟订住房公积金增值收益分配方案;

(十一)承办住房公积金管理委员会决定的其他事项。

第十条 市住房公积金管理委员会应当按照中国人民银行有关规定,指定受委托办理住房公积金金融业务的商业银行(以下简称受委托银行)。市住房公积金管理中心应当在受委托银行设立住房公积金专户,办理住房公积金的贷款、结算等金融业务和住房公积金帐户的设立、缴存、归还等手续。

市住房公积金管理中心应当与受委托银行签订委托合同,并报市住房公积金管理委员会备案。

第十一条 市住房公积金管理中心和受委托银行应当为单位和职工缴存、提取、使用住房公积金提供便利、快捷的服务。



第三章 住房公积金缴存



第十二条 单位应当到市住房公积金管理中心(管理部)办理住房公积金缴存登记,开设单位和职工个人住房公积金帐户,并为缴存住房公积金的职工发放有效的缴存凭证,即住房公积金证。

住房公积金管理中心应当建立职工住房公积金明细帐,每一位职工只能开设一个住房公积金帐户,记载职工个人住房公积金的缴存、提取等情况,并与公积金管理中心定期对帐。

第十三条 新设立的单位应当自设立之日起三十日内,持单位设立批准文件或者营业执照到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续。

单位合并、分立、撤销、破产或者解散的,应当自发生上述情况之日起三十日内由原单位或者清算组到市住房公积金管理中心办理变更登记,为本单位职工办理住房公积金帐户转移或者封存手续。

单位名称、地址和职工姓名发生变更的,应当自变更之日起三十日内由单位到市住房公积金管理中心办理变更登记。

第十四条 单位录用或者调入职工的,应当自录用或者调入职工之日起三十日内到市住房公积金管理中心办理缴存登记,办理职工住房公积金帐户的设立或者转移手续。

第十五条 职工在离休、退休之前,与单位终止劳动关系且不符合住房公积金提取条件的,单位应当在终止劳动关系之日起三十日内,到市住房公积金管理中心为该职工办理住房公积金集中封存手续。职工与新单位重新建立劳动关系的,单位应当自建立劳动关系之日起三十日内到市住房公积金管理中心办理住房公积金启封和转移手续。

第十六条 从我市财政普遍困难的实际出发,为加快建立住房公积金制度,缴存比例可采取低水平起步,分层次分年度逐步提高的办法实施。中央、省属、市直单位按照省政府确定的单位和个人都必须达到工资总额的7%以上的比例执行,并且逐年有所提高;县(区)直单位及各乡(镇)财政按职工工资总额的5%比例补贴,个人按工资总额的5%缴存,允许单位之间有差异,条件较好的企业缴存比例也可按7%以上执行。

以上缴存比例单位和个人两项之和不超过24%,但单位和个人缴存比例原则上均不得超过12%,最低不能低于5%。

第十七条 职工住房公积金的缴存额为职工本人上一年度月平均工资总额乘以职工本人和所在单位的住房公积金缴存比例之和。职工住房公积金月缴存额,每年元月份核定一次。

第十八条 职工个人缴存的住房公积金由财政或单位每月从职工个人的工资中代扣,并将财政和单位配套部分每月划转到住房公积金管理中心或管理部。

第十九条 新录用的职工从参加工作第二个月起开始缴存住房公积金;新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金。

新录用和新调入职工住房公积金的月缴存额,是以职工本人当月工资总额作为缴存基数分别乘以职工本人和职工所在单位的住房公积金缴存比例之和。

第二十条 单位应当自每月发放职工工资之日起五日内,到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存手续,并将代扣的职工个人缴存的住房公积金和单位为职工缴存的住房公积金,汇缴到住房公积金管理中心,由住房公积金管理中心存入在受委托银行开立的住房公积金专户内,并由住房公积金管理中心计入职工住房公积金帐户。

第二十一条 单位应当按时、足额缴存住房公积金,不得逾期缴存或者少缴。单位提高、降低住房公积金缴存比例或者缓缴住房公积金,应当由本单位职工代表大会或者职工大会讨论通过,并经住房公积金管理中心审核,报市住房公积金管理委员会批准后执行。



第二十二条 住房公积金自存入职工住房公积金帐户之日起按照国家规定的利率计息。本市住房公积金的结算年度为当年的7月1日至下一年的6月30日。住房公积金缴存比例以及缴存基数的调整年度为当年的元月至12月。

职工住房公积金的缴存基数,每年元月份核定一次。

第二十三条 单位和个人缴存的住房公积金和支付的住房公积金贷款利息,依照国家有关规定,不计入职工个人所得税应纳税所得额。

个人提取的住房公积金及其利息,依照国家有关规定免交个人所得税。

第二十四条 各级政府必须将本级财政配套部分的住房公积金列入同级财政预算,,按时足额划转到住房公积金管理中心或管理部。



第四章 住房公积金提取



第二十五条 职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金帐户内的存储余额:

(一)购买、建造、翻建或者大修自住住房的;

(二)退休的;

(三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;

(四)与所在单位终止劳动关系后,未重新就业满五年的;

(五)出境定居的;

(六)户口迁出本市行政区域的;

(七)偿还购房贷款本息的;

(八)房租超出家庭工资收入规定比例的;

(九)住房公积金管理委员会规定的其他情形。

依照前款第(一)项规定提取住房公积金的,提取的总额不得超过购买、建筑、翻建或者大修自住住房的费用,并且不超过个人公积金帐户内余额的70%,依照前款第(二)项、第(三)项和第(四)项第(五)项第(六)项规定提取住房公积金的,应同时注销职工住房公积金帐户,依照前款第(七)项、第(八)项规定提取住房公积金的,不得超过偿还住房贷款本息和房租费用的50%。

第二十六条 职工按照规定提取住房公积金帐户内的存储余额,应当按照市住房公积金管理中心有关提取规定提供合法、有效的证明材料。

第二十七条 职工死亡或者被宣告死亡的,其继承人或者受遗赠人凭死亡证明和继承或者遗赠证明,提取职工住房公积金帐户内的存储余额;无继承人也无受遗赠人的,职工住房公积金帐户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。同时注销职工住房公积金帐户。

第二十八条 职工提取住房公积金帐户内的存储余额的,所在单位应当予以核实并出具提取证明。

职工应当持本单位出具的提取证明和相关证明文件,向住房公积金管理中心申请提取住房公积金。住房公积金管理中心应当自受理申请之日起3日内作出是否准予提取的决定,并通知申请人单位,准予提取的,方可办理支付手续。



第五章 住房公积金使用



第二十九条 缴存住房公积金的职工在购买、建造、翻建、大修自有住房时,可以向市住房公积金管理中心申请住房公积金贷款。

第三十条 住房公积金贷款实行存贷结合、先存后贷、整借零还、贷款担保的原则。住房公积金贷款具体办法由市住房公积金管理委员会制定。

第三十一条 市住房公积金管理中心应当自受理住房公积金贷款申请之日起十五日内作出是否准予贷款的决定,并通知申请人;准予贷款的,由受委托银行办理贷款手续。

第三十二条 职工申请住房公积金贷款,经市住房公积金管理中心审核同意后与受委托银行签订借款合同,发放贷款。

第三十三条 市住房公积金管理中心在保证住房公积金提取和贷款的前提下,经市住房公积金管理委员会批准,可以将住房公积金用于购买国债。

市住房公积金管理中心及管理部不得向他人提供担保。

第三十四条 住房公积金的增值收益应当存入市住房公积金管理中心及管理部在受委托银行开立的住房公积金增值收益专户。

第三十五条 住房公积金管理中心的管理费用,由住房公积金管理中心按照规定的标准编制全年预算支出总额,报本级财政部门批准后,将住房公积金增值收益上交本级财政,由本级财政拨付。住房公积金管理中心的管理费用标准,按照略高于国家规定的事业单位费用标准制定。



第六章 监督



第三十六条 市财政部门应当加强对住房公积金归集、提取和使用情况的监督,并向市住房公积金管理委员会通报。

市住房公积金管理中心编制住房公积金归集、使用计划时,应当征求市财政部门的意见。

市住房公积金管理委员会在审批住房公积金归集、使用计划和计划执行情况的报告时,必须有市财政部门参加。

第三十七条 市住房公积金管理中心编制的住房公积金年度预算、决策,应当经市财政部门审核后,提交市住房公积金管理委员会审议。

市住房公积金管理中心应当每年定期向社会公布住房公积金归集、使用情况和财务报告,接受社会监督。

第三十八条 市住房公积金管理中心应当依法接受市审计部门的审计监督。

第三十九条 职工和市住房公积金管理中心有权督促单位按时履行下列义务:

(一)住房公积金缴存登记或者变更、注销登记;

(二)住房公积金帐户的设立、转移或者封存;

(三)足额缴存住房公积金。

第四十条 单位应当将住房公积金的缴存情况定期向职工代表大会报告。

职工发现所在单位未按照规定缴存住房公积金或者未及时办理职工住房公积金帐户的设立、转移或者封存的,可以向市住房公积金管理中心举报。

职工有权揭发、检举、控告挪用住房公积金的行为。

第四十一条 职工和单位有权查询本人、本单位住房公积金的缴存、提取情况,住房公积金管理中心不得拒绝。

职工和单位对住房公积金帐户内的存储余额有异义的,可以申请市住房公积金管理中心复核。市住房公积金管理中心应当自收到申请之日起五日内给予书面答复。

第四十二条 住房公积金管理中心应当对单位缴存住房公积金情况进行监督检查,被检查单位应当如实提供职工工资等相关情况,不得拒绝。

住房公积金管理中心应当对受委托银行住房公积金业务进行监督检查。受委托银行应当配合,并按照要求提供有关资料。



第七章 法律责任



第四十三条 违反本暂行规定,单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的,由市住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十四条 违反本暂行规定,单位不办理住房公积金变更登记的,由市住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处以一万元以下罚款。

第四十五条 违反本条例规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由市住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,市住房公积金管理中心可以申请人民法院强制执行;职工也可以向人民法院提起诉讼。

第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的,由市住房公积金管理中心申请人民法院强制执行。

第四十七条 拒绝、阻碍市住房公积金管理中心工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十八条 市住房公积金管理中心违反财政法规的,由市财政部门依法给予行政处罚。

第四十九条 市住房公积金管理中心违反本条规定,有下列行为之一的,责令限期改正;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

(一)未按照规定设立住房公积金专户的;

(二)未建立职工个人明细帐的;

(三)未按照规定审批职工提取、使用住房公积金的;

(四)未按照规定使用住房公积金增值收益的;

(五)未按照住房公积金管理委员会指定的银行以外的机构办理住房公积金金融业务的;

(六)未为缴存住房公积金的职工发放缴存住房公积金有效凭证的;

(七)未按照规定用住房公积金购买国债的。

第五十条 违反本暂行规定,挪用住房公积金的,依法追回被挪用的住房公积金,没收违法所得;对挪用或者批准挪用住房公积金的相关单位负责人以及住房公积金管理中心负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法相关规定,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。

第五十一条 国家机关工作人员和市住房公积金管理中心的工作人员在住房公积金监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。



第八章 附则



第五十二条 本暂行办法自公布之日起施行。





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关于产险公司经营再保险业务有关问题的复函

中国保险监督管理委员会办公厅


关于产险公司经营再保险业务有关问题的复函

保监厅函〔2012〕153号



丘博保险(中国)有限公司:

  你公司《关于产险公司经营再保险业务有关问题的请示》(丘博保发〔2012〕54号)收悉。经研究,现函复如下:

  一、关于财产保险公司再保分入长期寿险中的意外险及健康险业务的问题

  《保险法》第九十五条第二款规定:“保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是,经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准,可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务”。《保险法》第九十六条规定:“经国务院保险监督管理机构批准,保险公司可以经营本法第九十五条规定的保险业务的下列再保险业务:(一)分出保险;(二)分入保险”。《保险法》第九十六条通过援引第九十五条的方式,实际上已经对财产保险公司可分入、分出保险业务的业务范围进行了限定,财产保险公司分入、分出保险业务不得突破《保险法》第九十五条的规定,除财产保险业务外,仅可分入、分出短期健康保险业务和意外伤害保险业务。你公司所请示的业务内容属于分入寿险公司长期寿险产品中的短期健康险和意外伤害保险责任,由于该产品本质上仍是一款长期寿险产品,并不符合《保险法》第九十五条第二款规定的财产保险公司可以经营的业务范围,所以你公司作为一家财产保险公司,不能分入寿险公司长期寿险产品中的短期健康险和意外险责任。

  二、关于再保险风险承接形式的问题

  在缔结再保险合同时,再保险合同双方当事人在依法合规的前提下,可以协商确定合同条件和价格。





                         中国保险监督管理委员会办公厅

                          二○一二年五月四日










警惕调解的滥用和强制趋势

周永坤


调解历来是中国特别钟情的纠纷解决制度,但是,改革开放以后高调解率为学界和社会所诟病,这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一态势下,民事案件的调解率逐年下降,全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30.32%,这是一个时代的进步。但是,步入新世纪前后,调解再次受到追捧。法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头,从2002年开始呈现上扬态势, 2006年上半年,一些地方法院甚至出现了“无判决”现象,这是很可忧虑的。特别值得注意的是,这股“调解旋风”正在走出民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。
  调解的蔓延、特别是强制调解的兴起是建立在对调解的二大误读之上的。
  第一,调解不是东方社会所特有,它是欠发达社会普遍性的制度,这已为现代法人类学所证实。澳大利亚的土著马努斯人(Manus people)原先的主要纠纷解决方式是“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”组成,后来他们从殖民者那里学习到了一种新的纠纷解决机制:将它交给一个独立的仲裁者, 这事实上是一个调解程序。可见调解是单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下,调解是主要的纠纷解决方式。 菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外,其他的纠纷都用调解。 印第安人的部落社会也通行调解。 西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解。
人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解,仿佛古希腊没有调解,其实不然,调解同样是古希腊主要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯,后来这小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心,遂撕毁前约,向阿基琉斯讨要布里塞伊斯,阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候,先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手,接着是涅斯托尔在两人间进行调解,化解了一场流血纷争。 至于希腊社会何以较早结束了调解的历史,答案只有一个:它的城邦制度是一个法治社会,在法治社会里,调解只能退居次要地位。这一理由同样适用于解释古罗马为什么有发达的判决和式微的调解制度。
  第二,调解是落后的文化遗存,不是先进的法律文化。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物,或者将它视为和谐文化(与判决相比)的一部分,这并不准确。恰恰相反,在现代,调解是落伍的法律文化。作为纠纷解决制度,调解具有“前国家”性,它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度,在国家产生以后,它退居于社会自治领域,在国家层面,调解只应该对判决起到“拾遗补缺”作用。东方调解(特别是官府的调解)的发达与长久,这不是东方的优势,恰恰是东方的劣势。与判决相比,调解有其内在的弱点。
  (1)调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。从我国调解的实践来看,它也是非规范与非程序的,我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说,它本身没有一定的程式,一切都以当事人的和解协议为归指。调解的内容的正当性不是来源于法律规则,而是双方的认同,这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则,对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。(2)调解常常牺牲公正。对于这一点,西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序(包括调解)中不适用,因此,协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的:“其一,一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力(bargaining power)。其二,由于形式正义不适用,因此,与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人,可能就无法得到比较正义。” (3)调解也存在执行难。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展,调解的执行难问题已经露出水面,相信随着强制调解的进一步发展,由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的,一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套,则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立,将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势,它出错的可能性更大,这也埋下了执行难的隐患。(4)调解并不经济。如果一切天遂人愿,则调解无疑比判决要来得经济,但是这只是理想。就成本而言,法院的调解成本本身并不小,同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上,在所谓社会调解大格局的制度下,社会对调解的成本投入是相当高昂的:人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等,实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院,相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是,强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量,转化为一种调解的成本,当强制调解成为一项公开的制度设计的时候,调解的成本将成倍增加。还有,我们计量成本的时候忘记了那些调解失败的案件。在那些案件中,调解的成本是无限大的。还有一点需要指出的,调解出错的可能性远远高于判决,因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”,而忘记“错误成本”。正确的计算方法应当是追求“直接成本”+“错误成本”的最小化。(5)调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”,只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提,它只是将纠纷掩盖起来,因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。这在婚姻家庭纠纷中特别严重,最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外, 而我国恰恰强调此类纠纷必须调解。(6)调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的。“息讼有利于和谐,争讼有损社会和谐”这种和谐观念本身是有问题的:它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐,恰恰在儒家的和谐社会理想中,人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点,我国民国时期的大法学家吴经熊有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”,认为,“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处。”吴经熊认为,过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响:一是容易形成双重人格;二是造成心理的压抑,使民心不和顺,容易走向极端。
  我国法律规定了调解的自愿原则,这是非常正确与重要的。但是,我国现实的调解制度却具有相当的强制性,调解的强调化正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业。调解的强制性起码表现在四个方面。
  一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如,《中华人民共和国婚姻法》(2001)第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”,依本条规定,调解是离婚案件的必经程序,调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合,构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下,被改判或被驳回再审的案件将作为错案,一旦作为错案受到追究,法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力,另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。
  现在,各地出台了一系列强化调解内部规定,这些规定进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面。(1)在法院内强化调解的政策导向和利益机制,促使、甚至迫使法官调解。这些措施主要包括:将调解率作为考核内容,奖励高调解率者;规定调解为第一选择,甚至对个案规定最低调解次数,要求案案调解;规定硬性调解率指标。(2)动员法院外部力量参与调解,借助社会力量迫使当事人接受调解。(3)对当事人施以利益压力。例如,有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费,如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费,法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”,法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果,例如,败诉、执行难等等,迫使当事人从利益考虑选择调解。
  动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用,这本身是一个人权问题;法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会,强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。
强制调解对人权法治构成严重的冲击。
  首先,强制调解不利纠纷公平解决,这是由于调解本身的非程序性与强制调解的“准暴力性”所造成的;其次,强制调解侵犯了公民的权利,这包括程序性权利和实体性权利;再次,强制调解对法治的根本价值构成威胁,强制调解威胁法律的至上性,强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与这一法治的基本要求,强制调解对法院和法官的地位的冲击。因为在强制调解中法官扮演的不是裁判官的角色,而是行政官、甚至是一个自利的商人的角色,同时,强制调解使法官成为司法外权力的工具,使法官深深陷入社会之网中,对法官的人格也构成负面影响。强制调解一方面强化了法院的行政功能,它也强化了法院内部结构的行政化趋势。
  总之,调解是一个非常古老的制度,它是小型社会解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中,调解退化为一种基层社会的自治制度,同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度,具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴,而人治社会则青睐调解,使调解具有强制性。我国发达的调解是与人治的社会样态相匹配的。钟情调解背后是单一的思维:人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”,人们忽略了它的基础:调解的优势是建立在人治社会之上的,它与人治社会相互促进,强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。
  即使我们避开法治的基本价值——正义不谈,从单纯的息讼角度来看,在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡:现代的息讼靠争讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的,是以人的权利麻木为条件的。当权利成为时代的特色的时候,当人的权利觉醒的时候,只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。
  人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制,单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具,这是非常片面的。社会是一个整体,纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的、而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分,它与社会是互动的。因此,我们在思考纠纷解决制度的时候,就不能仅仅考虑现实社会,而应当考虑未来社会——我们的社会理想,我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路,我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度,这个纠纷解决制度必须以法院的判决为核心,至于调解,则只能建立在自愿的基础上,禁止权力对人民调解的介入,并加强对它的法律规制,同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。

2006年11月3日于东吴研究室

周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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