专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石，也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见，由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿（以下简称送审稿）终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿，其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定，体现了深化行政审批改革的实际举措；增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定，体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向；而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等，更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处，现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考，抛砖引玉，供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初，鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭，通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角，于是在审议时全国人大代表提出，专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷，对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后，“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”，而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计，近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比，大致为1：2或者1：3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件；2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件，其他专利纠纷284件；2006年1月初至11月底，各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件，受理其他专利纠纷案件43件。同期，2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件；2005年全国各地方法院受理专利案件2947件；2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期，全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件，受理其他专利纠纷案件331件；2001年~2005年，全国地方法院共受理各类一审专利案件12，685件，五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明，专利法实施二十多年来，专利管理机关在保护专利权，及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是，随着我国社会主义市场经济制度的建立，国内外知识产权保护形势有了新的发展，特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下，有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个，即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为，我们认为，保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力，甚至强化执法力度，取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权，对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下：
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关，在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件，涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害，作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后，对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人，可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是，行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查，而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任，其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决，而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样，一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位，而另一方面，对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全，全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计，全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54，321件和52，437件，其中，受理专利案件12，883件。另一方面，经过二十年的发展，我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步，在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中，绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的，与二十年前相比，懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是，由于 “两条途径”处理专利侵权案件，又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少，知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件；另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理，而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序，再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此，行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后，《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外，由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件，而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则，因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同，这样就形成了同一专利案件，得到的处理结果却可能截然不同的局面，既不利于执法统一，又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权，取消其处理专利侵权案件的权力，不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来，专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强，且多为疑难、复杂案件，行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降，同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患，反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大，近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体，在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为，充分地发挥维护市场秩序的政府职能，从公共利益的角度加强知识产权保护。另外，此类案件事实认定简单，违法者主观恶意明显，不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能，不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加，根据国民待遇原则，外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷，这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险，占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有，在其他国家没有此类行政解决渠道，在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下，作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼，巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能，同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度，可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上，我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定，属于同时损害公共利益的民事侵权行为，可以由行政管理部门予以查处，而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况，当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知，创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称，“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念，并非此次修订专利法新加入的概念，其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外，为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆，消除人们对这一措辞的疑虑，送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为，送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定，没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲，民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言，是当事人实现法律上利益的工具；就权利的内容而言，则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”，如果专利法创设了这一民事权利，那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说，也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利，而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以，从民法原理上讲，“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义，新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲，这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格，即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位；非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人；合作完成的发明创造，除另有协议，取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外，我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容，也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条，我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利，创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外，随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权（享有临时保护的权利）。所以，现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利，而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为，送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么，在向专利局提出专利申请之前，发明人到底享有什么实质权利呢？
当发明人作出一项发明创造，在该发明创造提出专利申请之前，这项发明创造应当属于一项技术成果（或者称为一项发明）。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利，我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外，依据现行专利法，发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点，这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中，技术成果使用权、转让权属于支配权，是该发明创造的实体性权利；提出专利申请的权利属于请求权，是从实体权利中派生出来的程序性权利，它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容，经专利法的创设，“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利，即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定，技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点（即专利申请日）之前，技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”，这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定，送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理，在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下，结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定，送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定，也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利，具有特定的含义，不宜改为“专利申请”。从字面上理解，“专利申请”包含两层含义：其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示；其二是指专利申请案，至少从习惯上，“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定，应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念，转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞，如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来，从未使用过“专利申请案”的概念，而是一直使用“专利申请权”的概念，沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同，但却也并非我国独有，日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以，用“专利申请”代替“专利申请权”，既没有必要也容易引起混淆。
综上所述，对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除，对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改，不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师，在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的，更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人，都千方百计采取防范措施，想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以，实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落，也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式，规定了“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任，受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候，为了符合TRIPs的要求，在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变，大大限制了举证责任倒置的范围，也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时，考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”，尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同，不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为，不利于达到规定举证责任倒置的立法目的， 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定，仍旧存在三个问题：一是“新产品” 的含义不清，导致专利权人举证负担增大；二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用，探讨的文章已经很多，此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验，建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量余地，同时也减轻了专利权人的证明负担，不失为一个好的选择。因为，按目前的专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义，英美证据法称之为提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion），德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是，负有举证责任的人首先有提供证据的责任，其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上，举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”，而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定，将受害人难以证明的事实分担给了加害人，如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准，则推定其应承担加害责任。
所以，与德国法同源的日本法，其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”，其表述为：在提出生产物品方法之发明特许场合下，该物品于特许申请之前，在日本不是周知的物品时，则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。
　　目前，离婚案件在我国基层法院审理的民事案件类型中占有很大的比重。比较其他民事案件来说，离婚案件有其自身的特点，比如道德、情感等因素对离婚案件的处理有较大的制约力；关于夫妻感情是否已经彻底破裂等方面的证据取证难、认证难；感情承受力与司法实际结果相差较大等。所以法庭调解作为审理离婚案件的必经程序对于审理好离婚案件具有特殊的意义。首先，适当的调解方法能够消除夫妻双方的矛盾，促进夫妻双方的感情交流，使夫妻双方重归于好，破镜重圆；其次，好的调解方法使夫妻双方能够好合好散，离婚后能够和睦相处；最后，从法律效果和社会效果统一的角度讲，离婚案件中调解比判决更能达到两者的和谐统一，有利于社会和家庭的稳定。然而在具体的审判实践中，并不是所有的离婚案件最后都能够以调解的方式结案，譬如有的离婚案件的当事人双方矛盾较大，各种调解措施、方法难以奏效，现实生活的纷繁复杂不仅要求法官在审理民事案件中要具有高超的调解艺术，而且能够正确使用调判结合的原则，使离婚案件得到公正、公平、及时有效的处理。

　　我国现行的调解制度的原则是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”但应如何来使这一原则在实际审判离婚案件过程中充分发挥作用呢？司法实践中是根据案件的实际情况来选择、适用的，对于适合调解并通过调解有可能使夫妻双方重归于好或者好合好散的离婚案件，人民法院要从化解夫妻矛盾，降低当事人诉累的角度进行调解，但对于不适合调解或因夫妻双方矛盾较大拒绝调解的，人民法院应及时审理并要及时作出裁判。也就是说对于法院来说离婚案件是调解结案还是判决结案决定权并不在法院，而在于具体的案情，对于在离婚案件中调解与判决如何达到最佳结合的问题，笔者仅从以下几点发表以下自己的粗浅看法。

　　一、有效把握调解时机，将调解贯穿于案件审理全过程

　　将案件分为庭前、诉中、诉后三个阶段，分阶段采用不同的调解原则，将调解贯穿于离婚案件审理的全过程。在庭前准备阶段，从节省诉讼资源、及时化解矛盾的角度积极进行调解，在双方自愿的基础上为双方提供一个以情感人的谈判空间，使夫妻双方在互谅互让的基础上达成调解协议，这样就可使夫妻双方感情得到沟通，方便、快捷的解决夫妻矛盾，同时亦为双方今后生活中和睦相处奠定基础，诉讼中，在案件事实基本查清时，我们要及时，全面的为当事人归纳争议的焦点，在分清是非、划清责任的前提下进行调解，这样可以避免夫妻双方当事人在案外因素上的无谓的争执，使当事人在认清形势下权衡利弊下进行调解，当然此时法院已可依法下判，但较之判决当事人如能达成协议，便更能接受结果。庭审结束后，在未下判前亦可接受夫妻双方当事人的调解请求，如当事人能达互让则可省去执行程序，极大缓解执行的压力。总之，关于审理离婚案件在调解和判决的适用上，我们要坚持在调解中查明案情，并随着案件事实和法律争议的逐步明确化，而提高和解的机率，奠定裁判的基础，从而使调解与判决有机的结合起来。

　　二、在案件审理过程中通过对双方当事人进行相关的法律、政策的解释、教育来缩小调解与判决间的差距

　　法官在审理离婚案件过程中对夫妻双方当事人及时、有效的解释婚姻法等相关法律以及我国政府关于结婚、离婚等方面的政策，对于离婚案件的审理具有特殊的作用。当事人因知识层次，认识角度等因素的制约，即使当事人的力量在诉讼中很难达到平衡，又使案件的审理经常陷入僵局。而通过法官对夫妻双方当事人进行相关的法律、政策解释、教育工作，能够使夫妻双方及时了解离婚方面的法律、政策。可以说通过法官不断地解释、教育，其产生的效果与调解的不断加强有着异由同工之妙。

　　三、加强对离婚案件调解协议审查，使调解协议合法性更接近于判决

　　离婚案件调解虽然由法官或者法院准许其他人员主持进行，但主要由夫妻双方当事人自行协商决定。因此，人民法院应当对离婚案件调解协议的合法性、自愿性等方面进行严格审查，确保调解自愿和合法原则的落实。调解工作中确实出现了一些调解协议不合法的情况，主要体现为离婚调解协议损害了国家或者他人的合法权益情形，如为躲避夫妻共同债务而达成假的离婚协议等。因此，对离婚调解协议中涉及第三人权益或者涉及权利转移的内容，人民法院要重点审查。在确认离婚调解协议时，当事人一方提出存在违背其自愿情节的，人民法院要仔细审查确认，从根本上杜绝虚假诉讼，恶意调解情况的发生，使离婚案件的调解的合法性更贴近判决。

　　总之，对于审理离婚案件过程中调解与判决的结合问题，我们要从具体案情出发，决不能行而上学地强调当庭宣判率和调解率，特别是在构建和谐社会的今天，我们必须理性的看待离婚案件的调解问题。调解固然可以降低诉讼成本，可以及时化解矛盾，对于和谐社会的构建有着积极的作用，但作为审判机关，我们决不能忽视我们的审判职能，要坚决杜绝过无不及的情况发生，从根源上防止“以调代判、久调不绝”的情况出现，充分认识到调解与裁判的关系，离婚案件调解结案的正当性源于当事人的自愿。法律适用并非调解的主要目的，因此其具有一定的随意性，可随机应变，其法理依据是“合意生法律”，而裁判则主要是一个树立准绳，确立规则的程序，裁判必须严守法律，准确地告诉夫妻双方当事人离婚法律是什么，为什么要这样适用。所以在离婚案件的审理中要把住判与调的关系，要做到在准备中调解，在调解中准备，以提高离婚案件的审判质量和诉讼效率为目标，在调解中查明案情，并随着案件事实和法律争议的逐步明确化，不断提高和解的机率，奠定裁判的基础。
　　　　　　　　　　　　　　　　　

（作者单位：陕西省西乡县人民法院）