浅谈哈特的“规则说”与司法实践的关系

李响


　　摘要：近一两年，发生了很多引人争议的案件，对于这些案件的定案，不同的人出发的角度不同，结论不同。从哈特的“规则说”角度出发，采用的承认规则不同，得出的结论就大不相同，本文拟从哈特的“规则说”入手，浅谈这一理论对现代社会司法实践的指导意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词：承认规则 内部陈述 空缺结构


一、“规则说”概述
　　哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
　　第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
　　在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
　　哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
　　因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。
（一）承认规则
　　承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
（二）审判规则
　　审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则，也包含了审判程序方面的规则，因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
　　法律是一般化的规则、标准和原则，它的语言都是具有概括性的，它具有开放性结构。能够在人群中传播，让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期，知道什么是违法的，什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用（规则的语言似乎只界定出权威性的例子，也就是那些由正常情况所构成的例子）要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
　　于是产生了两种需求：第一种需求是确定规则的意义，使私领域的个人能够在大部分的行为领域中，都能够可靠地把规则适用在自己身上，而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时，才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
　　在特殊个案发生时，不同的人对于法律的理解可能是不同的，所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权，让法官在此时作为权威机关给予权威的标准，但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束，严格依据审判规则评价特定行为
（三）改变规则
　　改变规则授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面：第一，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法。第二，授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位，约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。
　　首先，在授权国家机关立法权方面，我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”，即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明，单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行，这也是改变规则在程序方面的要求。
其次，对于其他群体，以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定，但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下，且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定，并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突，这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
　　改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中，是一个续造法律的过程。

　　综上所述，第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力，一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲，哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲，哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性，这一点，将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
　　承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准，它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题，是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化，而是将它建立在社会实践当中，因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
　　承认规则本身的效力有两种评判方式，一种是外部陈述，一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”，“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象，但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”，是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导，以及其他人对于某项规则的接受，这时的承认规则就作为了他们行动的指导，而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
　　因此，承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中，针对某一类具体的案件，不断的运用相同的内部陈述与外部陈述，久而久之，也便形成了一套规则，这就是承认规则，并没有制度层面上的东西，而是基于司法实践形成。
　　“在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则在司法实践中的应用
　　在一般的案件当中，承认规则的适用是确定的，这时，承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此，在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时，法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守，也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此，法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。但在我国近几年发生的一些案件中，承认规则并不能被遵守，这样也使我国的司法进入了一定程度的僵局。
（一）许霆案
　　许霆案中，终审的法官并未改变对许霆罪名的认定，依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定，有这样三个要点：一是主观上以非法占有为目的，二是客观行为为秘密窃取，三是窃取的对象是他人财产
1．主观目的
　　许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的，但是，客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是：自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下，窃取他们财产，非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2．客观行为
　　许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3．对象
　　ATM机本身确实是银行的，但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡，以一个正常客户的身份操作该ATM机，进入自己的账户，提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元，其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件，不成立盗窃罪。
　　但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则，而是单凭自己的主观臆断解释法条，判断许霆的行为。这明显违反了承认规则。按照承认规则，应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据，因致他人遭受损失而获得利益，许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定，但同时他的确获得了其不应获得的钱财，也没有合法的依据，因此应将其行为认定为民法上的不当得利，通过民事程序即可解决。
（二）孙伟铭案
　　这样违反承认规则进行裁判的情况同样发生在孙伟铭的案件上。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则，不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名，如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则，那后果是不堪设想的。
　　法官及政府工作人员对承认规则的遵守对于一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对行动的指导，另一方面，司法实践也在创制着新的承认规则。
中国保险监督管理委员会


人身保险业务基本服务规定

中国保险监督管理委员会令2010年第4号


　　《人身保险业务基本服务规定》已经2010年1月26日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2010年5月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主 席 吴定富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年二月十一日

　　

人身保险业务基本服务规定



　　第一条 为了规范人身保险服务活动，保护投保人、被保险人和受益人的合法权益，依据《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规，制定本规定。

　　第二条 保险公司、保险代理人及其从业人员从事人身保险产品的销售、承保、回访、保全、理赔、信息披露等业务活动，应当符合本规定的要求。

　　本规定所称保全，是指人身保险合同生效后，为了维持合同持续有效，保险公司根据合同约定或者投保人、被保险人、受益人的要求而提供的一系列服务，包括但不限于保险合同效力中止与恢复、保险合同内容变更等。

　　第三条 保险公司的营业场所应当设置醒目的服务标识牌，对服务的内容、流程及监督电话等进行公示，并设置投诉意见箱或者客户意见簿。

　　保险公司的柜台服务人员应当佩戴或者在柜台前放置标明身份的标识卡，行为举止应当符合基本的职业规范。

　　第四条 保险公司应当公布服务电话号码，电话服务至少应当包括咨询、接报案、投诉等内容。

　　保险代理人及其从业人员应当将相关保险公司的服务电话号码告知投保人。

　　第五条 保险公司应当提供每日24小时电话服务，并且工作日的人工接听服务不得少于8小时。

　　保险公司应当对服务电话建立来电事项的记录及处理制度。

　　第六条 保险销售人员通过面对面的方式销售保险产品的，应当出示工作证或者展业证等证件。保险销售人员通过电话销售保险产品的，应当将姓名及工号告知投保人。

　　保险销售人员是指从事保险销售的下列人员：

　　（一）保险公司的工作人员；

　　（二）保险代理机构的从业人员；

　　（三）保险营销员。

　　第七条 保险公司应当按照中国保监会的规定建立投保提示制度。保险销售人员在销售过程中应当向投保人提示保险产品的特点和风险，以便客户选择适合自身风险偏好和经济承受能力的保险产品。

　　第八条 通过电话渠道销售保险产品的，保险销售人员应当告知投保人查询保险合同条款的有效途径。

　　第九条 保险销售人员向投保人提供投保单时应当附保险合同条款。

　　保险销售人员应当提醒投保人在投保单上填写准确的通讯地址、联系电话等信息。

　　第十条 投保人提交的投保单填写错误或者所附资料不完整的，保险公司应当自收到投保资料之日起5个工作日内一次性告知投保人需要补正或者补充的内容。

　　第十一条 保险公司认为需要进行体检、生存调查等程序的，应当自收到符合要求的投保资料之日起5个工作日内通知投保人。

　　保险公司认为不需要进行体检、生存调查等程序并同意承保的，应当自收到符合要求的投保资料之日起15个工作日内完成保险合同制作并送达投保人。

　　第十二条 保险公司应当自收到被保险人体检报告或者生存调查报告之日起15个工作日内，告知投保人核保结果，同意承保的，还应当完成合同制作并送达投保人。

　　第十三条 保险公司通过银行扣划方式收取保险费的，应当就扣划的账户、金额、时间等内容与投保人达成协议。

　　第十四条 保险公司应当建立回访制度，指定专门部门负责回访工作，并配备必要的人员和设备。

　　第十五条 保险公司应当在犹豫期内对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访，并及时记录回访情况。回访应当包括以下内容：

　　（一）确认受访人是否为投保人本人；

　　（二）确认投保人是否购买了该保险产品以及投保人和被保险人是否按照要求亲笔签名；

　　（三）确认投保人是否已经阅读并理解产品说明书和投保提示的内容；

　　（四）确认投保人是否知悉保险责任、责任免除和保险期间；

　　（五）确认投保人是否知悉退保可能受到的损失；

　　（六）确认投保人是否知悉犹豫期的起算时间、期间以及享有的权利；

　　（七）采用期缴方式的，确认投保人是否了解缴费期间和缴费频率。

　　人身保险新型产品的回访，中国保监会另有规定的，从其规定。

　　第十六条 保险公司与保险销售人员解除劳动合同或者委托合同，通过该保险销售人员签订的一年期以上的人身保险合同尚未履行完毕的，保险公司应当告知投保人保单状况以及获得后续服务的途径。

　　第十七条 投保人、被保险人或者受益人委托他人向保险公司领取金额超过人民币1000元的，保险公司应当将办理结果通知投保人、被保险人或者受益人。

　　第十八条 保险公司在回访中发现存在销售误导等问题的，应当自发现问题之日起15个工作日内由销售人员以外的人员予以解决。

　　第十九条 保险公司应当自收到资料齐全、符合合同约定条件的保全申请之日起2个工作日内完成受理。

　　保全申请资料不完整、填写不规范或者不符合合同约定条件的，应当自收到保全申请之日起5个工作日内一次性通知保全申请人，并协助其补正。

　　第二十条 保全不涉及保险费缴纳的，保险公司应当自同意保全之日起5个工作日内处理完毕；保全涉及保险费缴纳的，保险公司应当自投保人缴纳足额保险费之日起5个工作日内处理完毕。

　　保全涉及体检的，体检所需时间不计算在前款规定的期限内。

　　保险公司由于特殊情况无法在规定期限内完成的，应当及时向保全申请人说明原因并告知处理进度。

　　第二十一条 对于约定分期支付保险费的保险合同，保险公司应当向投保人确认是否需要缴费提示。投保人需要缴费提示的，保险公司应当在当期保费缴费日前向投保人发出缴费提示。

　　保险合同效力中止的，保险公司应当自中止之日起10个工作日内向投保人发出效力中止通知，并告知合同效力中止的后果以及合同效力恢复的方式。

　　第二十二条 保险公司在接到投保人、被保险人或者受益人的保险事故通知后，应当及时告知相关当事人索赔注意事项，指导相关当事人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。

　　第二十三条 保险公司在收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当在5个工作日内作出核定；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。

　　第二十四条 保险公司作出不属于保险责任的核定后，应当自作出核定之日起3日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。

　　第二十五条 对需要进行伤残鉴定的索赔或者给付请求，保险公司应当提醒投保人、被保险人或者受益人按照合同约定及时办理相关委托和鉴定手续。

　　第二十六条 保险公司应当在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险公司应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。

　　第二十七条 保险公司应当建立完善的应急预案，在发生特大交通事故、重大自然灾害等事故时，及时启动应急预案，通过建立快速理赔通道、预付赔款、上门服务等方式，提高理赔效率和质量。

　　第二十八条 保险公司应当建立保护投保人、被保险人和受益人个人隐私和商业秘密的制度。未经投保人、被保险人和受益人同意，保险公司不得泄露其个人隐私和商业秘密。

　　第二十九条 保险公司应当建立完善的投诉处理机制。

　　保险公司应当自受理投诉之日起10个工作日内向投诉人做出明确答复。由于特殊原因无法按时答复的，保险公司应当向投诉人反馈进展情况。

　　第三十条 保险公司应当根据本规定的要求制定服务标准与服务质量监督机制，每年定期进行服务质量检查评估。

　　第三十一条 保险公司、保险代理人及其从业人员违反本规定的，由中国保监会及其派出机构责令其限期改正，逾期不改正的，给予警告，对有违法所得的处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元，对没有违法所得的处1万元以下的罚款。对直接责任人员和直接负责的主管人员可以给予警告，并处1万元以下的罚款。

　　第三十二条 团体人身保险业务不适用本规定。

　　第三十三条 本规定自2010年5月1日起施行。