论民事诉讼中的财产保全

钱贵


　　财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
　　一 财产保全的种类
　　民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
　　（一）、涉外财产保全
　　涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
　　1、启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
　　2 、诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
　　3 、对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
　　涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
　　（二）、国内财产保全
　　在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
　　就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
　　1．诉前财产保全
　　诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
　　第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
　　第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
　　第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
　　以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
　　人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
　　申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
　　2、诉讼财产保全
　　诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
　　当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
　　第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
　　第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
　　第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
　　当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
　　3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
　　（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
　　（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
　　（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。
　　可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。
　　二、财产保全的管辖及申请
　　无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
　　（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
　　（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。　
　　（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。
　　（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。
　　如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。
　　三、保全财产的监督及费用负担
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民政府


昌州政发[2006]211号



关于印发《昌吉回族自治州防雷减灾管理办法》的通知






各县市人民政府,州气象局、安监局、公安局、消防局、建设局、质量技术监督局、工商局:
《昌吉回族自治州防雷减灾管理办法》已经州人民政府研究同意,现印发你们,请认真遵照执行。

昌吉回族自治州防雷减灾管理办法

第一条　为了防御和减轻雷电灾害,保护人民的生命财产安全,保障社会和经济发展,根据《中华人民共和国气象法》、《新疆维吾尔自治区雷电灾害防御办法》、《国务院办公厅关于进一步做好防雷减灾工作的通知》(国办发明电〔2006〕28号)的有关规定,结合自治州实际,制定本办法。
第二条　本办法适用于本行政区域内从事防御和减轻雷电灾害(以下简称防雷减灾)活动。
第三条　防雷减灾工作实行“预防为主、防治结合”的方针。防雷减灾工作应坚持“统一规划、统一部署、统一管理”的原则。
第四条　自治州气象主管机构负责组织管理、指导、监督本行政区域内的防雷减灾工作。消防、建设、公安、安全生产监督、质量技术监督等部门应当按照各自的职责配合气象主管机构做好防雷减灾工作。
第五条　县以上地方气象主管机构要加快雷电监测预警业务体系建设,加强防雷技术研究和开发,推广应用防雷科技研究成果,提高雷电灾害预警预防能力。
第六条　下列场所或者设施应当安装防雷装置:
(一)建筑物防雷设计规范规定的防雷建筑物、构筑物;
(二)石油、化工、棉花加工等易燃易爆物品的生产、储存、输送、销售等场所和设施;
(三)电力、通讯、广播电视、计算机信息网络等自动控制和监控系统等重要设施;
(四)大型物资仓库、交通运输、医疗卫生、金融证券等公共服务机构的主要设施;
(五)学校、影剧院、商场、集贸市场、体育馆、图书馆、广场等人员集中的公共场所;
(六)法律、法规、规章和技术标准规范规定的其他设施和场所。
第七条　新建、改建、扩建本办法第六条规定的场所或者设施,其防雷装置应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第八条　新建、改建、扩建及本办法第六条规定的场所或者设施,建设单位应当将防雷装置设计文件报送自治州气象主管机构审核。
气象主管机构应当自收到防雷装置设计文件审核申请之日起,5个工作日以内做出审核决定,对符合防雷设施规范要求的,予以批准,并出具审核意见书;对不符合防雷设计规范要求的,应当提出修改意见,并书面通知申请人。
防雷装置设计文件未经审核批准的,建设单位不得交付施工。第九条　防雷装置的施工单位应当按照经审核批准的防雷装置设计文件进行施工,并接受当地气象主管机构的监督。
第十条　本办法第六条规定的场所或者设施竣工验收时,其防雷装置应经县级以上气象主管机构验收。负责验收的气象主管机构接到申请后,应当根据具有相应资质的防雷装置检测单位出具的检测报告进行审核。验收合格的,由气象主管机构发给验收合格证。验收不合格的,施工单位应当按照要求进行整改,并及时向气象主管机构申请重新验收。
防雷装置未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第十一条　投入使用的防雷装置实行定期安全检测制度。防雷装置检测应当每年一次,对爆炸危险环境场所的防雷装置应当每半年检测一次。
防雷装置检测单位对防雷装置检测后,应当出具检测报告,经检测合格的,由气象主管机构发给合格证;检测不合格的,由气象主管机构责令限期整改。
防雷装置检测单位应当建立和完善检测工作规程,认真执行国家有关技术标准和规范,保证防雷装置检测报告科学、准确、公正。
第十二条　防雷装置的产权单位和使用单位应当做好防雷装置的日常维护工作,发现防雷装置存在隐患时,应当及时维修或者报告该装置检测单位进行处理。
第十三条　对从事防雷装置检测、防雷工程专业设计或施工的单位实行资质管理制度。对从事防雷活动的专业技术人员实行资格管理制度。
凡从事防雷装置检测、防雷工程专业设计或者施工的单位和
专业技术人员, 必须有国务院、自治区气象主管机构颁发的资质证书,方可在本行政区域内从事相应的防雷活动。
第十四条　在本行政区域内生产、销售、安装防雷电产品应当接受当地气象主管机构的监督检查、并到州气象主管机构登记备案,禁止销售和安装未经认可的防雷电产品。
第十五条　雷电灾害发生后,遭受损失的单位,应当及时向气象主管机构报告,保护好雷击现场,并协助气象主管机构做好灾情调查鉴定工作。
第十六条　违反本办法,有下列行为之一的,由气象主管机构依照《中华人民共和国气象法》、《新疆维吾尔自治区雷电灾害防御办法》、中国气象局《防雷减灾管理办法》、《防雷装置设计审核和竣工验收规定》有关规定予以处罚。
(一)不具备防雷检测、防雷工程专业设计或者施工的资质和资格,擅自从事防雷检测、设计和施工的;
(二)防雷装置设计文件未经气象主管机构审核同意,擅自施工的;
(三)新建、改建、扩建防雷装置未经气象主管机构验收或者未取得合格证书,擅自投入使用的;
(四)应当安装防雷装置而拒不安装的;
(五)已有防雷装置,拒绝进行检测或者经检测不合格又拒不整改的;
(六)对重大雷电灾害隐瞒不报的。
第十七条　气象主管机构工作人员在防雷减灾中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条　本办法由昌吉州气象局负责解释。
第十九条　本办法自2007年1月1日起执行。

昌吉回族自治州人民政府

二００六年十二月二十七日