三亚市工程建设项目招标投标办法

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三亚市工程建设项目招标投标办法

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发《三亚市工程建设项目招标投标办法》的通知
三府〔2003〕210号

各镇人民政府,各区管委会,市政府各办局、各直属单位:
《三亚市工程建设项目招标投标办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

三亚市人民政府
二00三年十二月十六日

三亚市工程建设项目招标投标办法
总则
第一条为了规范工程建设项目招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法利益,提高经济效益,保证工程质量,促进建筑业的健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》及其有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条在本市辖区内进行的工程建设招标投标活动,适用本办法。
第三条在本市辖区内从事《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》(中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号)规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合下列标准之一的,必须进行招标:
(一)全部使用本市财政预算资金或全部使用纳入本市财政管理的各种政府性专项建设基金的建设项目,施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(二)其它工程建设项目按《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》(中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号)的标准和规模执行。
第四条建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求,经行政主管部门批准,可以不进行招标。
第五条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
除有关法律法规规定可以直接发包的工程以外,任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、赔偿、垫资等为理由,或以非关键性相关专业为理由,要求直接发包。
第六条工程建设项目招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第七条依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第八条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
市计划、经贸、建设、交通.、信息产业、水利等有关行政主管部门按照《国务院力、公厅印发国务院有关部门实行招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知))(国办发(2000)34号)和本省规定的职责分工,对工程建设项目招标投标活动实施监督,依法查处工程建设项目招标投标活动中的违法行为。

招标
第九条工程建设项目招标人是依照招标投标相关法律法规提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织。
第十条依照本办法规定必须进行招标的工程,应当进入三亚市建设工程交易中心进行招标投标活动。
第十一条招标项目按照国家有关规定需要履行项目发包审批手续的,应当先履行发包审批手续,取得批准,方可招标。
第十二条招标投标的一般程序:
(一)发包申请审批;
(二)招标组织机构的确定;
(三)送审草拟的招标文件,安排招投标日程;
(四)招标公告或投标邀请函发放;
(五)招标文件购买或发放;
(六)投标报名;
(七)招标人对投标申请人进行资格审查或资格预审;
(八)投标人核定核准;
(九)投标人编制投标文件;
(十)投标;
(十一)开标、评标、定标。
第十三条招标分为公开招标和邀请招标。
国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和省、市人民政府确定的地方重点建设项目,以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目,应当公开招标。
前款规定的国家重点项目和地方重点项目不适宜公开招标的,经国家计委或者省、市人民政府依法批准可以进行邀请招标。
第十四条招标人符合法律规定的自行招标条件的,可自行办理招标事宜,也可自行选择代理机构代理招标事宜,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构代理招标事宜。
招标人自行代理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的至少5日前,向有关行政主管部门报送相关材料进行备案。招标人不具备自行办理招标事宜条件的,有关行政主管部门应当自收到报送备案材料之日起5日内责令招标人停止自行办理招标事宜。
第十五条招标代理机构应当在其资质等级范围和招标人委托的范围内承担招标事宜。招标代理机构不得接受同一招标项目的招标代理和投标咨询业务;未经招标人同意,不得转让招标代理业务。
第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力,但出现不一致时,以书面招标文件为准。
招标文件应当载明以下内容:
(一)招标人名称和办公地址;
(二)投标须知,包括招标工程名称、结构形式、性质、地址和招标内容或范围、规模和标准、投标有效期、工程承包方式、投标人资质资格要求、招标工程相关技术指标和要求、评标办法、招投标活动日程安排、开标地点、获取招标文件及资格预审文件的办法、投标书的格式和提交、修改、撤回的要求;
(三)工程量清单内容;
(四)拟签订合同的主要条款;(五)其他附加说明。
招标文件中关于评标的办法和标准应尽可能地详细、具体、量化,能够充分体现工程的经济、技术要求和需要。
第十七条招标人可根据工程需要对投标申请人依法进行资格预审,也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。有资格预审的,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。
第十八条经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。
当资格预审合格的投标人过多时,可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人作为正式投标人。
第十九条招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日。
第二+条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
第二十一条招标人可酌收招标文件工本费用。

投标
第二十二条工程建设项目投标人是对招标文件的实质性条件和要求作出响应、参加投标竞争的法人或者其他组织。
投标人应当具备承担工程项目的资质资格能力,并在三亚市建设行政主管部门办理了登记备案手续。
第二十三条投标人应当按招标文件要求编制投标文件,并按招标文件的要求(时间、地点等)提交投标文件。招标人不得接受投标截止时间后送达的投标文件,投标截止时间后送达的投标文件为无效投标文件。招标人不得在开标前开启投标文件。
提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。
第二十四条两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体,签订共同投标协议,以一个投标人的身份共同投标,联合体各方均应当具备承担招标项目的相应资质条件;由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
第二十五条投标人可以在投标文件提交截止时间前修改、撤回、补充其投标文件,并书面通知招标人,补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第二+六条招标人可根据工程的需要,要求投标人提供保证金或由银行、保险公司等提供的担保。金额一般不超过总造价的2%,最高不得超过80万元。
第二十七条投标人不得相互串通投标报价,不得抖浙其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第二十八条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

开标、评标和定标
第二+九条开标由招标人或其代理人或委托交易中心主持,邀请所有投标人参加。
第三十条开标时间应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的
地点,无特殊j清况,三亚市建设工程交易中心开标大厅应确定为公开开标的场所。
开标应在有关行政监督部门的监督下进行,交易中心对招投标的开标、评标过程进行鉴证。重大工程项目还可邀请公证部门对开标过程依法进行公证。
第三十一条标底是公开的或无标底工程招标,投标人标书可以不进行密封;标底是保密的工程开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封清况,也可以由招标人委托的公证机构进行公证,经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
开标过程应当记录,并存档备案。
第三十二条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会由招标人的代表和建设行政主管部门管理的专家评委库有关经济、技术方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人及其代理机构以外的技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。专家评委的确定应采用随机抽取方式,从交易中心专家评委库抽取。
与投标人有利害关系或可能影响评标公开、公正的需要回避的人不得进入相关项目的评标委员会,评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
专家评委库不能充分满足评标需要的,经建测于政主管部门批准,可增加从异地交易中心专家评委库抽取的专家评委组成评标委员会。
第三十三条任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第三十四条评标委员会应当严格按照招标文件中规定的评标程序、标准和方法,公平、公正、客观地进行评标,推荐中标候选人,对评标结果承担责任。
第三十五条在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第三十六条招标人根据评标委员会的评标报告和推荐中标候选人确定中标人。
评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。招标人应确定抖铭第一的中标候选人为中标人,排名第一的中标候选人放弃中标或因不可抗拒因素而无法履行合同的,招标人可依序确定其他中标候选人为中标人。
招标人应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定中标人,投标有效期应当在招标文件中载明。
第三十七条依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起5个工作日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告及有关资料。有关行政监督部门自收到书面报告及有关材料5日内无异议的,由招标人和交易中心共同核发中标通知书。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。
第三十八条招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件、中
标通知书和中标人的投标文件签订书面承包合同,中标通知书所标示承包价为合同价,招标人与中标人不得另行签订与招标文件、投标文件和中标通知书的实质性内容相背离的其他协议条款。
第三十九条中标人不得将中标工程转包或违法分包,中标人可经招标人同意将非主体、非关键!t工作分包给其他施工企业完成,分包人须具备承担分包工程相应资质资格条件,并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责,分包人就分包项目承担连带责任。

法律资任
第四十条违反本办法规定,由有关行政监督部门按职能分工依照《招标投标法》及其有关规定依法给予处罚。
第四十一条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员拘私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第四十二条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本办法有关规定的或有违公开、公平、公正原则的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

附则
第四十三条本办法由三亚市人民政府负责解释。
第四十四条本办法自2004年1月1日起施行。


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唐山市城镇私有房屋管理试行办法

河北省唐山市人民政府


唐山市城镇私有房屋管理试行办法
【文  号】
【颁布单位】 唐山市政府
【颁布日期】 1986年12月27日
【实施日期】 1986年12月27日



第一章 总 则
第一条 为加强我市城镇私有房屋的管理,保护房屋所有人和使用人的合法权
益,发挥私有房屋的作用,更好地为社会主义现代化建设和城镇人民生活服务,依
据国务院国发〔1983〕194号文发布的《城市私有房屋管理条例》,结合我市
具体情况,特制定本办法。
第二条 本办法适用于市区、县、镇和未设镇制的县城、工矿区内的一切私有
房屋
第三条 私有房屋的所有权受国家法律保护,任何单位或个人都不得侵占和毁
坏。
私有房屋的所有人必须在国家规定的范围内行使所有权,不得利用房屋危害公
共利益及损害他人合法权益。
第四条 市房地产管理局和各县、区房地产管理机关是同级人民政府行使房地
产行政管理职权的职能机构,对城镇的私有房屋实施行政管理。
第二章 产权登记
第五条 城镇私有房屋的所有人或共有人,须到房屋所在地的房管机关办理所
有权登记手续,经审查核实后,领取房屋所有权证。
第六条 房屋所有权转移或房屋现状变更时,要办理所有权转移或房屋现状变
更登记手续,须按下列要求提交证件。
1.新建、翻建和扩建的房屋,须提交房屋所在地城建部门核发的建筑许可证
和翻建、扩建、改建原产权证件及建筑图纸以及地政部门核发的土地使用证。
2.购买的房屋,须提交原所有人的房屋所有权证和房产交易合同。
3.受赠的房屋,须提交原所有人的房屋所有权证和依法公证的赠与书。
4.交换的房屋,须提交双方房屋所有权证、双方签订的换产协议证。
5.继承的房屋,须提交原所有人房屋所有权证、遗产继承的有关证明证件。
6.析产、分割的房屋,须提交原房屋所有权证和析产、分割的证件。
7.获准拆除的房屋,须提交房屋所有权证和城建部门批准拆除证件。
违章建筑(含影响市容、交通、采光等)及产权不清或有争议的房屋不予登记。
第七条 严禁涂改、伪造房屋所有权证。
房屋所有权证遗失,应及时向房屋所在地的房管机关报告申请补发。
第三章 买 卖
第八条 买卖城镇私有房屋,卖方需持房屋所有权证和身份证明,买方需持购
买房屋证明信和身份证明,到房产交易所办理申请买卖手续,由房产交易所评议价
格组织交易。禁止自由成交,取缔牵手、牙纪。
第九条 房屋所有人出卖共有房屋,须提交共有人同意的证明书。在同等条件
下,共有人有优先购买权。
第十条 房屋所有人拟卖出租的房屋,一般须待租赁合同期满后进行或双方协
商腾房后进行,在同等条件下,承租人有优先购买权。
第十一条 机关、团体、部队、企事业单位购买私有房屋时,必须持房屋所在
地的县(区)以上人民政府批准的证明到房产交易所成交。凡不经政府批准自行购
买的私有房屋,由房管部门无偿接收,情节严重者要通报批评,并对单位负责人予
以纪律处分。
第十二条 凡享受国家或企事业单位补贴购买或建造的房屋,禁止出租、出借、
抵押,需要出卖时只准原补贴单位或房管部门收购。
第十三条 严禁任何单位和个人,利用城镇私有房屋进行投机倒把活动和私自
成交、偷、漏契税等,违者除没收其非法所得和处以罚款外,情节严重的提请司法
机关处理
第四章 租 赁
第十四条 租赁城镇私有房屋须由出租人和承租人到当地房产交易所(房管部
门)签订租约,明确双方的权利义务并报当地政府房管部门备案。
第十五条 私房租金,由租赁双方按照房屋质量情况,比照公房租金标准,协
商议定。出租人不得任意抬高租金或收取其它额外费用。
承租人应当按照租约规定交租,不得借故拖欠或拒付。
第十六条 承租人需要与第三者互换住房时,应事先征得出租人同意,出租人
应当支持承租人的合理要求,换房后原租约即行终止。新承租人应与出租人重新签
订租约。
第十七条 出租人与承租人共同使用的房屋及其设备应本着互谅、互让、照顾
公共利益的原则,共同合理使用和维护。
第十八条 租约期满,可以续租或将房屋退还出租人。如出租人确需自住,则
必须在租约到期前半年通知承租人。承租人在租约期满时,应及时腾房,若到期仍
不能腾房应双方协商解决。在租约未到期前,出租人不得借故撵承租人搬家。
第十九条 承租人有下列行为之一者,出租人有权解除租约,收回房屋。
1.擅自转租、转借、转让的;
2.利用房屋进行非法活动的;
3.无特殊情况,连续六个月不交房租的。
第二十条 机关、团体、部队、企事业单位不得租用或变相租用城镇私有房屋。
如果特殊需要必须租用时,须经房屋所在地县(区)以上人民政府批准。
第二十一条 进城暂住人口需要租赁房屋的,必须凭工作单位或常住户口所在
地乡镇人民政府的证明,由房主带领房客到当地公安派出所申报登记办理寄宿手续
后再发生租赁关系。对来历不明的人,房主不得擅自出租住房。
第五章 修缮与拆迁
第二十二条 修缮出租房屋是出租人的义务,出租人应对房屋及设备及时进行
检查、修缮,确保使用安全。出租人确实无力修缮的,可双方合修或委托承租人修
缮,所需费用,可抵租金或由出租人定期偿还。经承租人提出合理修缮要求,出租
人拒不修缮或也拒绝承租人修缮而造成房屋倒塌时,出租人负担全部经济损失,造
成人身伤亡事故者,要追究出租人法律责任。
第二十三条 因国家建设需要拆迁私有房屋时,按下列办法处理:
1.拆除私有房屋,产权人同意后,建设单位可安排居住公房,按规定交纳房
租,其 原有住宅按质论价,由建设部门收购,以房产交易方式进行。拆除非住宅用
房仍应由房管部门依质论价按卖房处理,也可在不影响建设的情况下,由产权人自
行处理。
2.与建设单位进行产权交换,要质量相当或找补差价,并向房管部门进行产
权变动登记。
3.产权人异地重建,由建设单位负责征地,并发给拆迁补偿费(补偿标准按
有关规定执行)。
4.被征用拆迁的房屋所有人或使用人,应服从国家建设需要按期搬迁,不得
借故拖延。对拒不搬迁寻衅闹事而影响建设或影响社会秩序者,建设单位可提请公
安机关强制迁出或交司法部门依法处理。
第六章 代 管
第二十四条 城镇私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因,不能管理其
房屋时,可出具委托书,委托代理人管理。代理人须按照代理权限行使权利,并履
行应尽的义务。
第二十五条 房屋所有人下落不明又无合法代理人或所有权不清的房屋,由房
屋所在地房管部门代管。
房屋代管期间因天灾或其它不可抗力遭受损失的,房管部门不负赔偿责任。
第二十六条 房屋所有人申请发还房管部门代管的房屋,必须证件齐全,无产
权纠纷,经审查核实后予以发还。发还时代管期间发生的费用收支不再结算。对增
添的建筑物和设备及较大的修建费(如翻修、挑顶、重修山墙等),房屋所有人要依
质折价补偿
第七章 附 则
第二十七条 为维护市容市貌,繁荣经济,沿街的门市房屋不经有关部门批准,
不得改变使用性质。
第二十八条 各县可根据本试行办法,结合具体情况制定实施细则,报市房管
局备案。
第二十九条 本试行办法解释权授予市房管局。
第三十条 本办法自公布之日起施行。


法律:思维与行为模式的安排
---以文化为视野而展开


【摘要】法律是什么?法学界尚存诸多版本,但这些概念本身存有瑕疵,因此笔者以文化为视野,从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问,以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现;通过对法律运行的剖析,认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程;通过对变法的透视,以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言,法律乃是思维与行为模式的安排。

【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式

法律是什么?一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代,无数先贤与思想家倾注了毕生的精力,他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢?只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候,人们就会始终是百思不得其解;而且,纵使人们能说出自然法是什么,人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭:社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论,诸多法学流派顺应而生,自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系,但最终并未形成统一的意见,因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态,并一直不断的延续下去,成为一个永恒且没有确切答案的话题。
正是这样一个永恒且没有结论的话题,你也许想回避它,但它却又犹如幽灵一般缠绕着你,它成为法学理论界一个绕不过去的话题,因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许,我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言:“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢?……难道他们忘了吗? 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 P82面对这样的问题,我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是,只有通过反思,才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述:“在我们的时代,对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗?根本没有。因此,我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是,我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗?一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔:存在与时间 王庆节、陈嘉映译,三联书店,1987版 P1 作为法学理论界一个基础性的话题,如果对于此话题过于疏忽,注定你,一个法学者,就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题,注定研究它的途中布满了荆棘。功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心,少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问,造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为,讨论这个问题,不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论,相反,笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中,我们可能在迷糊中又清晰了几分,这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如James Boyd White 的一段话:就法律而言,它呈现出极端的不确定性,缺乏牢靠的外在标准。然而,它也是这些环境下的特殊生活方式,是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式,就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上,法律是一种文化批判和文化转型的方式,也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可,总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴:在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见http://www.iolaw.org.cn 中国法律图书馆论坛
在对这一问题之重要性进行了再度强调之后,让我们步入正题。法律是什么?古往今来,各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的马克思主义法学派为代表,我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为,实在法是他所要研究的主要对象,由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来,法律是主权者的一种命令,“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此,奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势,而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量,使他人行为符合某种要求。奥斯汀:法理学的范围 刘星译 中国法制出版社.2002版. P201
自然法学派代表人物之一西塞罗以为,法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现,便是法律……真正的法律乃是正确的规则,它与自然相吻合,适用于所有的人,是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任,以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 :中国政法大学出版社,1997版 P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此,法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社,1997版P217—218
社会法学派的代表人物之一庞德在《通过法律的社会控制》一书中将法律定义为:“一种制度,它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制” 庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P28。在《法律哲学导论》中,庞德指出:“我很愿意把法律看成这样一种社会制度,即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下,它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求—即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望—的社会制度。庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P147
作为历史法学派的代表人物萨维尼,强调法律乃民族精神的体现。在远古时代,就可以看出法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如其语言、行为方式和基本的社会组织体制……法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜吃屹的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。萨维尼认为,法律以及语言存在于民族意识之中,对于法律来说,一如语言,并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般,法律亦同样受制于此运动和发展。萨维尼:论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版 P7—11
当下中国法学界盛行的法律定义取自于前苏联法学家维辛斯基。“法是经国家政权制定或认可,反映统治阶级意志,而由国家强制力保证其适用的行为规则的总和,其目的在于保护、巩固并发展有利于适合统治阶级的社会关系和社会秩序。”维辛斯基:国家和法的理论问题 法律出版社 1955版转引自梁治平等著:《新波斯人信札》中国法制出版社 2000版 P155国内学界对于法律的定义表述方式众多,但其内涵终未有出其右者。
各大学派所持观点各异,各有千秋。自然法学派之观点关注于法学价值,试图获得一个普遍的法律定义,但缺乏对现实的书写,过于理想主义;而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会,从法之来源以及功能角度对法进行了描述,但却又缺乏对法的实施层面的思考,实在有以偏概全之嫌疑;实证主义者眼里只有法律,他封杀了法的一切超法律成分。考夫曼:法哲学、法律理论和法律教义学 郑永流译 中国法理学精萃(2001下卷)机械工业出版社,2001版p79当下法学界关于法之定义在一定程度上与实证主义法学颇具相似性,它们过分强调法的阶级实用性,让法律渲染上了政治色彩,实在有抛弃了法律的本色的嫌疑。对此,国内有学者曾指出,统治阶级意志的法律理论是自杀性的理论,这种理论是否认法治的。因为主张法律是某个阶级的意志和利益,就意味着否认正义、平等的价值。既然法律是统治者的工具,统治者木身及其政党就可以不受法律约束,法就不可能是有权威和公正的。法是对敌人专政的工具,法律越多意味着敌人越多,加强法制带来的将不是和平、安宁和秩序,而是人与人之间敌视的加深、阶级斗争的加强,使社会更陷于斗争与混乱。可见,越是主张法律的阶级斗争性质,就离法治越远,井且法律本身也将在阶级斗争中毁灭。 蔡定剑:论法的品质《学习与探索》1998-5
各大学派仅从他们自身的观察角度且运用尚有局限的方法论就充茫为法律盖棺定论,实在欠缺全面,更无谓深邃。定义,如同观察一件事物,需要全面进行观察,只有在全面观察的基础上才能对其对象进行真实的描述,否则,其结果就值得商榷。这一经常出现的错误同样可能出现在对法律进行定义之时。避免犯下同样的错误,我们必须走出这样的误区。笔者以为,给法律下一定义的前提乃是对法律本身进行一次全面、彻底且深入的X光透视,让法律在射线的穿透下暴露无遗,进而把握其概貌。为了进一步正确的认识此问题,除了力求全面之外,还需要深邃思考问题,才能直达问题根本。在一定程度上讲,古往今来有关于法律的认识多半停留于法律本身的认识上,并未在法律外部寻求认识的渠道,换言之,法律只不过是法内说法,而未曾法外说法,故缺乏深度。一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派--政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)--综合成一个一体化的法学。伯尔曼:法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P51笔者以为,认识法律,不应该仅仅拘泥于法律本身,应该在法律制度之外寻找资源,并运用多种其它学科的知识对其进行论述,在其它诸学科知识的辅佐下,才能找到其本源。诸种方法、诸多学科知识的结合,注定这是一项庞杂的工程。能全面囊括方法、多学科知识者,仅仅有“文化”能胜任。文化,既是一种现象,又是一门学科,还是一种方法。梁治平:法辩:中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2002版 P166 笔者以为,唯有以文化为突破口,寻求问题的症结,才能为之合理定义法律。从文化角度对法律进行考察定义,在一定程度上亦即可以借鉴论述法律文化问题的方式方法,因为两者具有潜在的相通性。
我们先来看看学界关于法律文化的论述方式,笔者现列出极具代表性的观点:
法律文化的结构可分为三部分:(1)表层结构,指人们的法制活动;(2)中层结构,包括人们的法律知识和经验、技术;(3)深层结构,包括人的法律思维和行为的方式及法律观念。上述三层面都属于结构层面,与此相对应的是结构内核即法律价值观。孙国华:《法学基础理论》,天津人民出版社1986年版。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社,1994版. P32 注释1
从根本上来说,上述观点在一定程度上具有合理性,但究其实质,实在有失偏颇。认识法律文化或者认识法律,本身并不仅仅是将其建立在一种观念的角度之上,相反,法律的文化底蕴或者法律本身所涵盖的范围远远不止于此。从多角度对法律予以文化上的定义,如下观点值得借鉴,现将其陈列至下:
法律文化分为三个层次:1)物质层次,主要是指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。2)心物层次,主要指法律制度、政治制度以及人们社会交往中约定俗成的风俗和习惯;譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性结构之中,故而为法律文化的贯彻提供着体制保障。( 3)心理层次,是法律文化结构层次中较深的一个层次,主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。王申:.法律文化层次论学习与探索 2004(5)另有学者较为抽象地把法律文化的结构分为:内核“法统”,外壳“法体”,然后依自己的分类来组合各自的内容。还有学者提出了“结构分离”的问题,认为在法律文化的隐形结构中,心理层而、法律意识层而、法律思想层而存在着分离现象。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社,1994版. P35- 41.注释2
上述描述方式无疑得益于庞朴先生。庞先生认为,文化是立体的系统,可分为二个层次,一层是外层-一物质层;二是中间层--一自物结合的一层;三层是里层--一心理层,包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。庞朴:文化结构与近代中国 东西文化与中国现代化讲演集 浙江人民出版社 1986版 这一较为全面的认识方法,着实为我们找到了解开问题的金钥匙。
讨论的目的在于寻求某种自觉性,寻求对法律的性质及其影响因素的透彻理解。为了判断我们认识的正误,我们需要考虑作出分析的前提假设;不仅要理解在研究法律时所使用的不同方法论,而且还要思考这种探寻法律是什么的活动之所以重要的不同原因。我们也面临语境问题:如果不依赖特定的社会和历史环境,我们能够询问“法律是什么”的问题(或者提出以供进一步讨论的一个定义或者理论模型)吗?这种问题总是在某种语境下提出,对这个问题的回答也总是取决于某种语境吗?因此,在讨论各种旨在获得法律智慧的答案和企图时,我们需要移情进入法理学这一事业的不同语境吗?是方法论在改进,还是仅仅提供了不同的视角?我们似乎被带进了一个智识的迷宫之中。不过,我们很快就得回到基本问题。法律是一个单一的现象——还是存在着一系列不同的、松散地集合在“法律”标签之下的许多现象?话又说回来,我们制定探询这些问题的计划是为了什么?有什么方法论可以确保我们探索法理学的事业是一个自觉的过程? 莫里森:法理学:从古希腊到后现代 李桂林等译 武汉大学出版社 2003版 P3
法律应该与国家的自然状态产生联系;与气候的冷、热、温和宜人相关;还与土壤的品质、位置和面积有关;法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应;还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。最终,法律条款之间也有内在的关系;它们各自都有自己的渊源所在,其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。应该通过这些所有的观点仔细考察法律。孟德斯鸠:论法的精神(孙立坚等译 陕西人民出版社 2001版)该文本(电子)来源于东方法眼:http://www.dffy.com认识法律,洞悉法律,需要从细化之处着手。基于此,笔者试图三个层面来讨论,即形而上学与形而下层面。在形而上层面,拟对法律缘起之因、法的本质、法的内涵等抽象问题进行讨论,完成对法律终极意义的追问;在形而下的实际运作层面上,将对法律运行的诸环节进行考证,以进一步提炼法律作为实在层面的内涵。完整的认识法律,不仅仅在于形而上与形而下层面,还得在形而上与形而下之间的狭缝中寻求途径。笔者以为,法变亦或说变法就是这样的代表。因此,笔者关于法律的追问还需要设计对法变问题的讨论。


从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法;上帝有他的法;物质世界也有它的法;高于人类的“先知圣人们”有着他们的法;畜类也有自己的法;人类拥有他们的法。 注释3孟德斯鸠:论法的精神(孙立坚等译 陕西人民出版社 2001版)该文本(电子)来源于东方法眼:http://www.dffy.com这是孟德斯鸠关于法之精神的描述。他关于法之精神的叙述中,蕴含着法乃是人世间所特有的一种现象,这种现象与人类自身息息相关。人类之法与其它诸法的区别在于人类本身,同时亦意味着法乃显现人类本身特质的一项量度标准,人类自身的一种制度安排。就此意义而言,对人类自身的追问将意味着对法律终极意义的追问。规范的内容从何而来,同人的活动有何相干?规范习惯化的程度怎样?即人们对规范的接受程度怎样?是否认真对待并期望别人也来遵守?规范是怎样修改的?在表达上究竟明确到什么程度?人的行为同别人对他的期望之间有多大的差距?遵守规范的结果在何种程度上能满足别人的要求? 安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼:法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P8
人类在产生之初,尚未摆脱动物的物性,仍具有动物的本能,他们遵循的是自然秩序,他们的生活就此而变得无所谓稳定可言。出于对自身生活安全的考虑,他们便有了从自然秩序进入自发秩序的渴求,通过彼此之间的约定,人类逐步建构属于自身的自发秩序,以便保证自身的生活变得安详多姿。注释4从此,安全、秩序就作为人类追求的一项永恒价值体系,就此意义而言,人类所追求的终极意义观念是一致的。当一个组织成功地吸纳到了成员,并且得到了他们的信赖,能富有效率地实现其目标,能被更大的社区所接受,它就通常能在相对稳定的结构中、在一整套目标和价值观的指导下,形成有序的运作模式。戴维.波普尔:社会学 中国人民大学出版社 1999版 P194对于人类个体而言,使自身的生活变得安定起来,所有的人类个体在生活之中需要遵循极具预期且能反映他们愿望的规则,依照他们的愿望达成的约定规则便成为了法律制度规范的雏形,当国家出现之际,这些规范便正式被冠之以法律的名称了。法律主要涉关社会组织方式和人世生活方式,反映的是人间秩序下的常态、常规和常例,蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间,可能涉及自然真实,也可能关乎历史真实,而价值真实更是题中应有之义。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版P307法律是从人们所熟悉并依归的传统中衍化出来的,体现着人们日常生活的经验、知识、逻辑,生活于这种法律之下的人们并不会感到法律是外部强加的、异己的东西。相反,人们会感觉到这种法律就是生活的一部分,须臾离不开它。许章润等:法律信仰:中国语境及其意义广西师范大学出版社2003版p70-71就此而言,法律乃是提供“便利”之源,过好日子本身的生活之道。诚如:
法律是一种人世规则,经由规范和料理人事,进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题,如果不是总是具有决定作用的话,那么,也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题,决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序,不仅是一个自然选择的过程,同时并为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设,表明“有意识的选择过程”在首先是一个利益最大化的追求过程的同时,还必然是一个意义的赋予或追求的努力。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 P312—313
法律不只是作用于它们的独立的力量,那么,我们也需要理解这些相同的情境是怎样以及以何种方式由我们称之为法律的东西建构起来的。换句话说,在否定法律性即隐含在“法律与社会”这一词组语义中的概念上的独特性后,我们的理论问题从探寻法律与社会之间的因果关系和工具性关系转移到追踪法律在社会中的表现。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔:法律的公共空间:日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版P56 法律不仅寄予着人类对生活秩序本身的维系诉求,更为重要的是,它本身就是对人们生活利益的一种社会保障机制。其如:
除了把法律性理解为一系列人们必须面对的超越性的秩序原则之外,被访者也认为,法律就是法律的执行者、组织、规则以及程序的集合,人们用它来管理他们的日常生活。按照这种观点,法律性就是一种领域,在其中,行动者努力实现各自不同的目的。人们在把法律性理解为可获得的、多样的目的时,常常会发现用法律来实现自己目的的可能性。与具体化的法律观念不同,在这里,追逐自我利益被看作合法的。而且,认识到可以利用法律来实现自己的目的的可能性,也就包含着认为其他人也可以利用法律,他们也可以利用法律来实现自己的目的。相互有别的、有时甚至是相互冲突的利益限定了法律可能被利用来达到的目的,因此,这些利益也是法律机构的中心部分。因为利益是与个人和地位相联的,所以法律性反映的是多方面的利益,它往往是正式的和外行的参与者的相互冲突的和变动的目标。这一观点实际上就是把法律性看作交锋与冲突、资源和过程。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔:法律的公共空间:日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 P177
每一群体除了具有整个群种的一般属性之外,还具有因为受自身所处群体影响而所特有的秉性,人类也未能摆脱这一规则,就此意义而言,虽有同一价值愿望的但群体不同者却有了自身不同的生活方式。生活往往以风尚的形式表现。一切与人性紧密相连的事物在世界各地都是相似的;而一切可能取决于习俗的事物则各不相同,如果相似,那是某种巧合。习俗的影响要比人性的影响更广泛,它涉及一切风尚,一切习惯,它使世界舞台呈现出多样性;而人性则在世界舞台上表现出一致性。它到处建立了为数不多的基本原则;土地到处都一样,但是种植出来的果实不同。伏尔泰:风俗论(下册)梁守锵译 商务印书馆 1995版 P52诚如:
一时代一民族必有一时代一民族之生活样法及其判断与评价,而蔚成一时代一民族之世道人心。法意者,此世道人心之于规则诉求也,其意在安放事实,服务人生,而慰贴人心。法制因此而铺设,法律遂成一时代一民族之自然言说;
一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度,其源于一时代一民族求生存之事实,集中形诸对于人性之预期和预设,而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往。法制于其间缝缀连续,法律遂成一时代一民族之人世规则与人间秩序;
一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑,而求一时代一民族之特定解决与安顿。人我群己及其与自然间危乎殆哉之事实与规则的均衡,其形在法意之辗转反侧,而解决于法制,一以其时代与民族之世道人心为渊源为矩绳。公平正义,仁爱诚信,安全、自由、平等、人权、民主与宽容,是世道人心的最高价值,也是一切人世规则与人间秩序之惟一合法性基础,则合理而惬意之人世生活,必当内涵与尊奉此最高价值。法制之产生源此必要,法制之功能在毕役此功,法律遂为或当为人类求存求和求荣之天下公器。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 初版序P8
就法的本质而言,法并不是立法者有意创制的.而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出.法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神,是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此,立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。何勤华:历史法学派述评
一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的;也就是说,从不知不觉的活动力量而不是从立法者武断意志形成的。古奇:十九世纪的历史学与历史学家 耿淡如译 商务印书馆 89年版 P17 正因为此,立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”,经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者,不仅形诸典章文物,更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切,但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故,为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像,成为适合民族生活状况,造福人世间生活的人间规则,必须首先考察民族的现实生活,并在对往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的命源泉所在。萨维尼:论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版P9就此意义而言,法律只不过是一个民族自身生活的样态,只不过是民族生活记载体而已。诚如Vinogradoff所言:
创始法律行为规则的因素,并不是人们之间的冲突,而是一些日常习惯,这些习惯受制于人们从公平的角度斟酌考虑合理交往及社会合作。无论是继承、财产,还是所有权、契约,都不是源自直接的立法或直接的冲突。继承的根源,在于家长去世的时候对其家事进行必要的安排;财产发端于占有;所有权可还原为事实上的存留;契约的源头可追溯自讨价还价的习惯。在原始社会,有关权利的争议,显然是有关适用非诉讼性习俗的争议。转自S.斯普林克尔:清代法制导论:从社会学角度加以分析 张守东译 中国政法大学出版社 2000版 P160-161
态度神情实为生活习惯的核心;而法律制度不过是习惯的又进一步,更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度,原是一脉一套,不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵,全在有其相应之态度习惯,虽视之无形,听之无声,其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。( 梁漱溟:《我们政治上的第一个不通的路一- 欧洲近代民主政治的路》转自许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社 2004版 P74 作为生活外在形象的法律,其本身就是一种态度。诚如如下言论:
法律既是规则之网,亦为意义之网,而子特定地域的人群先以安身、继复立命之凭藉。其为规则之网,在于法律乃是经由历史过程之自然筛选而为该地域性人群一般生活状况的诚实反映,为其共同意志之规则形式,特别是对于人们在公共交往领域中公、私间际之相对恰当的陈述。从而,它编织了并且本身亦成为此特定人群之人世规则与人间秩序,特定人群起居其间,引为应付举手投足、洒扫应对之最为合适最具亲和力的生活知识、社会资源与行为指南。由此,法律为不确定的存在本身建构起一种确定性,一种通常而言具有一定可预见性之生活流程,而成此时代与民族居民的“安身”之基……由此,法律不仅是具有可预见性的生活流程,益且乃堪为信托之生命存在形式,正如语言之于思想,法律遂成此时代与民族居民的“立命”之纲,人民的精神家园。正是为了应对生活的需要——具有特定情境和特殊需求,……转换、落实为特定的行为规则,而常常以传统、风俗和习惯面目出现的规则,汩汩源流于特定人生本身,人心与人生遂圆融一致,共同构筑了法律规则的内、外意义之源,而这便也就是其权威之源,效果之因。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 序P10—11
正如心理学研究已经证明的那样,确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感,运较强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都是警察……总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。伯尔曼:法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003版 P45
所谓的法律,不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式,如其所言,“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。”而这个大写的人类生活,首先而且永远表现为特定的民族的生活。正是的历史所凝聚,沉积的这个民族的的全体居民的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺,法律与民族感情和意识逐渐调试,契合不悖,融合无间,从而赋予法律以自在自为的功用与价值。而法的功用与价值,也正在于表现和褒扬民族感情和意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式,法律之有生命力,此为由来;法律之为良法,此为一端;而法律之无效,之失于为民众所广泛信受,亦正在于其失于“表现和褒扬民族感情和民族意识” 萨维尼:论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版P7
不同生活势态下的人类,选择了合适于他们生活的法律,法律因此也变得丰富多彩起来。就此意义而言,法律成为人类生活方式的一种外显。生活方式迥异的中西方也因为生活方式的不同而拥有了蕴含不同理念的法律。即如:
通过对中国法律的系统研究,我们既可以了解中国人的宇宙观,也可以了解中国人的国家观、社会观及家庭观。布迪、莫里斯著:中华帝国的法律 朱勇译 江苏人民出版社 2004版 P28 法律是一个衡量一个国家文明程度的主要标准,而中国法律与西方法律的作用截然不同,表明了两类文明之间基本的社会差别,这一点值得我们详细研究。布迪、莫里斯著:中华帝国的法律 朱勇译 江苏人民出版社 2004版 P5任何法律制度都有着一种唯——且确定的“本质”,中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上,它们在概念、结构或分类上的技术性差异,实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。梁治平:法辨:中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2003版P149为某一国人民而制定的法律,应该非常合适于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能合适于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。孟德斯鸠:论法的精神(孙立坚等译 陕西人民出版社 2001版)该文本(电子)来源于东方法眼:http://www.dffy.com也正因为如此,西方已有的经历提供了某种资源,但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制中国”的事业,恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是,以法律驯服体制,用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向,却是共同追求,基本的指标。在此,“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训,而有待 “中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此,情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和了理人间事务的方法,不是什么缺点,或许反倒是优点,即便是在今天。至少,它提醒我们阅读“西方文本”时注意,一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化,将会是一种什么样的情形。从而,“中国经验”才可能是中国的经验,一种规范、料理人事,而服务、造福人世的生存之道。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 P307
从生活本身着手去讨论法之本质,其本身就是从文化的角度对法律本质及内涵展开的追问。生活,本身就是文化的载体,“你且看文化是什么东西呢?不过是那一民族生活的样法罢了。生活又是什么呢?生活就是没尽的意欲(will)——此所谓‘意欲’与叔本华所谓意欲略相近——和那不断的满足与不满足罢了。”梁漱溟:东西方文化哲学 上海人民出版社2006版P31这里要注意的是,所谓“生活的样法”,就是指生活方式、范型。持这一观点者并不止梁先生一人,文化人类学家贝内特和图明亦有同样的看法:“文化是一切群体的行为模式。我们把这些行为模式叫做生活方式。”转引自景海峰:梁漱溟评传 百花文艺州出版社1995版P53
文化就是吾人生活所依靠之一切,梁漱溟:中国文化要义 上海人民出版社2005版P9而我们生活中依靠者,无非是生产工具、方法技术及相关社会之组织制度等。这些当然在文化中占有相当多的分量。然而,相对而言,这些都是次要的。梁先生认为,“生活”是一既非物质的,也非精神的意欲。在文化中,人生态度是其根本。他说:“居中心而为之主的,是其一种人生态度,是其所有之价值判断。——此即是说,主要还在其人生何所取舍,何所好恶,何是何非,何去何从。”梁漱溟:中国文化要义 上海人民出版社2005版P 95-96 人生态度之所以各异,就在于人生所要解决的问题不同。梁氏认为,人生所要解决的问题可分为三类:一是人对物的问题,二是人对人的问题,三是人对自身的问题。在人对物的问题上,人们的人生态度多为向外用力,即从身体出发;在人对人的问题上,人们的人生态度多为向里用力,即从心(理性)出发。梁漱溟:中国文化要义 上海人民出版社2005版P268态度涵盖了人类生活的全部。
一些学者将意识定义为个人的观念和态度,它们结合起来,就决定着社会生活的形式和结构。这一关于意识的概念是政治和法律理论中的经典的自由主义传统的表达,它表明,任何规模和类型的社会团体(家庭、同辈群体、工作团体、公司、社区、法律机构,以及社团)都是从个人的集合行动中产生的。根据这一取向,“政治社会……是自主的个人组成的联合,这些人统一他们的意志、集合他们的力量,以实现互惠互利的目的。由此可见,意识既包含理性,又包含欲望,根据自由主义意识形态,欲望——目前仍未得到解释——是指“自我中变动的、积极的或基础的部分……把人与人区分开来的不是他们对世界的理解不同,而是即便在他们理解相同的时候却希望得到不同的东西。” 帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔:法律的公共空间:日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 P56-57决定法律本身的生活态度与法律规范本身的内涵——意识形态两者在本质上完全等同的。因为“法律意识形态不是法律原则”,但“以较为特定的方式与法律原则相关联”;它是“深嵌于实践并由实践所表达和型塑的流行思想、信念、价值和态度的体现”;它是“由某些价值要素和认知观念所组成的,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的; ”它“通过职业法律实践得到有意义地生成和维系,并通过制度化的、职业化发展与应用的法律原则对公民意识的某种影响而得到传播。”R1Cotterell,“The Concep t of Legal Culture”, in David Nelken ( ed1) , Com paring Legal Cultures, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, pp121 ? 221转自高鸿钧:法律文化的语义、语境及其中国问题 中国法学07-04进而可以说,法律之内涵本身就是一种生活样态,一种态度。即如德沃金所言:
多少规则或原则都不能把法律列举穷尽无遗,每种法律都有受某些裁量行为支配的领域。多少官员及其权力也都不能穷尽法律,每一种官员及其权力都涉及我们生活的一部分。法律的帝国是由态度限定的,而不是由领土或权力或程序限定的……在最广义上,它是一种针对政治解释性的、自省的态度。德沃金:法律帝国 中国大百科全书出版社 沈宗灵译 1996版 P410
法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为“文化建造结构”,“结构模式透露出根本的态度”,同时“反过来作用于态度”。在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对“法律”含义的界定)。高鸿钧:法律文化的语义、语境及其中国问题 中国法学07-4 作为文化载体的法律,同样拥有文化的特质;具有文化所有应拥有的品质与内涵;具备了文化的功能。让我们从文化的角度来剖析法律的实质内涵。让我们先来看看何谓文化,何为文化的内涵。作为生活样态的文化,它寄予着生活其中的人们的一种方式,外在其内涵本身乃是观念。其如所谓:
文化的核心则一套传统观念,尤其是价值系统所构成。余英时:中国思想传统的现代诠释江苏人民出版社 2004版 P2 文化作为人们的生存方式或“人类生活的样法”并不等同于纯粹的、自觉的思想观念、它既可以表现为自觉的思想观念(如世界观、意识形态等),也可以体现为自在的传统、习惯、风俗、自发的经验、常识、价值观念、天然情感,理性化的制度安排和社会运行机理等因素。衣俊卿:现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005版 P52