民事诉讼证据立法与诚实信用原则

刘海涛


[内容提要] 伴随着对诚实信用原则被确立为民事实体法基本原则的演进过程的总结，本文就在民事证据法中确立诚实信用原则作为基本原则的可行性进行论证，进而简要地分析了诚实信用原则作为未来民事证据法的基本原则，对整个民事证据法立法及其解释.适用的指导意义。
[关键词] 民事证据法 基本原则 诚实信用

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结


合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证
据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]， 故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。
1、罗马法阶段
诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个


方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。
2、近代民法阶段
从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。
3、现代民法阶段
既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来， 越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2 条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。


我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[5]
同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。
必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、 民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]
所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会


情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。
此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言， 民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使
得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。
2、 民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则
正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]
不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼


证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民
事证据法自然也就是应有之义了。
3、 诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。
史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]
贵州省人民政府


贵州省人民政府令第２５号


　　《贵州省实施〈城市民族工作条例〉办法》，已经１９９６年８月１６日省人民政府常务会议通过，现予发布，自１９９６年９月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代省长　吴亦侠
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年八月二十三日
　　　　　　　　　 贵州省实施《城市民族工作条例》办法



　　第一条　根据《城市民族工作条例》，结合本省的实际，制定本办法。


　　第二条　城市人民政府保障少数民族的合法权益，巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系；在处理涉及某一少数民族特殊问题时，应当与该少数民族代表充分协商，妥善解决。少数民族公民必须履行宪法和法律规定的义务。


　　第三条　城市人民政府应扶持和帮助少数民族发展经济、文化，不断提高少数民族的物质、文化生活水平，促进各民族共同繁荣进步。


　　第四条　城市人民政府设立民族工作机构，配备少数民族工作人员；机关、团体、企业事业单位、街道办事处、乡、镇人民政府，应配备专职或兼职管理民族事务的工作人员。
　　城市人民政府组成人员中，应有与少数民族人口比例相当的少数民族人员；所属工作部门中，应配备少数民族干部。


　　第五条　城市人民政府重视培养少数民族干部，特别要培养少数民族妇女干部和少数民族各类管理人才、专业技术人才，使少数民族干部比例逐步与少数民族人口比例相适应。
　　城市人民政府积极推荐优秀的少数民族干部担任各级领导职务。


　　第六条　城市人民政府在安排财政预算时，可视财务情况安排一定数额的少数民族地区补助费。


　　第七条　税务机关对国家批准的民族用品生产定点企业和民族贸易企业，按照国家有关税收法律、法规的规定给予照顾。
　　对民族乡和少数民族聚居的贫困乡的商业、医药企业，依法给予照顾。


　　第八条　金融部门对民族贸易企业和从事民族用品生产、加工、经营及清真饮食服务的国有、集体、联营企业、乡镇企业的贷款，在贷款额度、还款期限、贷款利率、自有资金比例等方面，依照有关规定给予优惠。


　　第九条　对进入城市兴办企业和从事其它合法经营活动的埠外少数民族人员，城市人民政府应提供便利条件，保护其合法权益。
　　少数民族流动人员应自觉服从当地人民政府及有关部门的管理。


　　第十条　城市人民政府应当组织经济、技术部门，帮助民族乡、少数民族聚居的乡镇开展经济技术协作，引进资金、技术、人才，兴办各种经济实体。
　　在民族乡、少数民族聚居的乡镇和少数民族联合开发资源、地方特优产品，应照顾当地少数民族群众的利益。


　　第十一条　城市人民政府必须重视发展民族教育事业，帮助少数民族发展基础教育、职业教育和成人教育，努力扫除文盲。
　　城市人民政府加强民族教育师资队伍的建设，配备合格、稳定的教师队伍。对考核合格的少数民族民办教师，拨出专用指标优先转为公办教师。对在民族乡、少数民族聚居的边远、贫困乡镇任教的教师，应给予补贴。


　　第十二条　少数民族人口较多的城市的人民政府，根据需要创办民族中、小学和设立民族班，并在经费、教师配备方面照顾。民族中、小学和民族班根据实际情况可采用汉语文或双语教学，同时推广普通话。
　　教育部门对民族乡、少数民族聚居的边远、贫困乡镇的少数民族学生，在九年制义务教育中，开设以奖学金和寄宿制为主的公办中、小学或者民族班，给予助学金和减免学杂费、书本费的照顾。


　　第十三条　招生部门对义务教育后报考高等院校、中等专业学校、技工学校的城市少数民族考生，给予放宽年龄和非农业人口降低１个分数段、农业人口降低录取分数段的照顾。
　　高等院校、中等专业学校根据实际需要，定额定向招收少数民族学生或者设立民族班和民族预科班。


　　第十四条　城市人民政府帮助少数民族开展传统文体活动和现代体育运动，支持发展少数民族传统文化艺术，建设和改善文化、体育设施。
　　城市人民政府保护少数民族名胜古迹和珍贵文物，重视搜集整理民族古籍，严禁破坏民族文化古迹的行为。在城市规划建设中，统筹考虑建设具有民族风格的建筑物。
　　城市人民政府开发民族旅游资源，保护美化民族旅游环境。


　　第十五条　城市人民政府帮助少数民族发展卫生事业，培养少数民族卫生技术人员，健全和完善少数民族乡村卫生院（室），发展民族传统医药，搞好初级卫生保健和妇幼保健工作，加强对地方病、常见病和多发病的防治。


　　第十六条　城市人民政府加强对少数民族实行计划生育的宣传教育和指导工作。
　　城市少数民族实行计划生育，提倡优生优育优教，严格执行国家计划生育政策。


　　第十七条　城市人民政府教育各民族干部群众相互尊重民族风俗习惯，禁止有侮辱、歧视少数民族内容的语言文字、图片、广播、电视、音像作品的制作发行；禁止对少数民族的风俗习惯作不恰当的评论或做出有损民族尊严的行为。


　　第十八条　城市人民政府应当保护民族节日的主要活动场所，城市少数民族职工经单位批准参加本民族重大节日活动的，工资照发。


　　第十九条　城市人民政府应尊重少数民族饮食习惯。清真饮食服务、食品加工、清真用品的生产和供应，都要严格地按照清真习俗进行管理。屠宰、加工、运输、用具、销售场地等必须保证专用。


　　第二十条　清真饮食服务企业和食品生产、加工企业，必须配备一定比例的食用清真食品的少数民族职工和管理干部。清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容品和加工、出售场地应当保证专用。
　　清真饮食服务企业和食品生产、加工企业实行承包、租赁时，一般应当由有少数民族人员承包或者租赁。清真饮食服务企业和食品生产、加工企业兼并或者被兼时时，不得随意改变其服务方向，确实改变服务方向的，必须征得当地城市人民政府民族事务工作部门的同意。
　　在清真企业工作的职工，要严格按照清真习俗的特点生产经营，禁止携带非清真食品进入生产车间和加工、经营场地。


　　第二十一条　城市人民政府对有特殊丧葬习俗的少数民族要妥善安排墓地或建立公墓。
　　对自愿实行丧葬改革的少数民族应予支持，任何组织和个人不得干涉。


　　第二十二条　城市人民政府对在城市民族工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰、奖励。


　　第二十三条　本办法由省民族事务委员会负责解释。


　　第二十四条　本办法自１９９６年９月１日执行。