解读与分析“最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）(法释〔2010〕9号)?”

阚凤军


　　《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过，现予公布，自2010年8月16日起施行。

　　二○一○年八月五日

　　为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。

　　第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

　　前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
　　解读：本条第一款明确规定外商投资企业设立、变更过程中订立的合同如果未经审批机关批准，该合同是未生效合同，而不是无效合同。这一规定对外商投资各方影响非常大。问题的关键是合同虽已成立但未生效，此类合同在诉讼中应如何处理及裁决？此类合同中，合同各方能否按照合同的有关约定要求对方履行相应义务？因此，成立但未生效合同的法律处理非常关键，本解释并未就合同成立但未成效的后续处理等给予明确的意见，需要各地法院通过司法判例判断上述问题的处理思路。
　　本条第二款规定未经审批而未生效合同，不影响当事人履行报批义务及为之而设定条款的效力，但问题是该未生效合同的其他条款履行义务是否会受到影响。比如，境外PE/VC投资在合同中约定的其他事项条款、其他违约条款等，是否亦应不受未生效合同的影响。我个人认为，既然认定该合同已成立，各方各方就应严格履行合同的各项义务，并承担合同约定的责任。需要注意的是，如果一方违反上述合同，是否能够按照已成立生效合同的处理原则，即要求另一方承担合同约定及法律规定的违约责任等，本司法解释亦未能回答此问题，需要后续继续关注。

　　第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

　　前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

　　解读：本条第一款明确外商投资合同的变更或补充协议，只要该补充协议未构成对已批准合同的重大实质变更，该协议即应成立并生效。这一条规定可能为外商投资过程中，各方通过补充协议的方式就一些比较敏感的事项、或当地审批机构不是很认可的事项进行约定提供了条件。比如，现在某些地方审批机构对对赌协议的有关内容及约定不理解、不支持、不审批等，各方能够通过补充协议的形式进行处理，值得结合本条第二款的内容进行探讨。严格讲，公司对赌协议一旦启动，必然涉及到股权比例的调整，而上述事项必须经过审批机构的审批，否则，该协议仍然属于成立但未生效的的合同。

　　第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
　　解释：本条规定的通过司法审判权来改变行政机关的审批结果，这一规定非常必要。一方面，企业在报批过程中可能隐瞒有关事实，而审批机关仅能基于有限信息和资料进行审核，这样很容易造成审批基础信息与合资事项的真实信息严重背离。法院可以通过各方提供的充分信息、调查取证等方式最大限度还原事实。另一方面，如果法院不直接就合同的效力进行认定，转而要求行政机关进行认定，鉴于行政机关专业的局限性、调查权利的途径有限性及缺乏法律的可依据性等，行政审批机关无法就审批的效力做出决定。因此，上述规定，将加快有关争议的解决与处理。
　　其次，本条规定的依据应该是合同法52、53条关于合同无效及合同撤销的有关规定。因此，如果一方试图通过上述规定维护自己的权益，需要注意法律关于权利行使时间方面的限制。

　　第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。

　　外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。
　　解读：本条第一款规定外商出资义务的履行与办理，规定外国投资者股东享有股东权利的两个条件：1、标的物已交付外商投资企业实际使用；2、 办理全书等级义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成等级。我个人认为第二个条件不是很合理，事实上只要外商满足第一条，而且该标的物符合中国验资的有关要求且处于可验资状态即应认定外商完成出资。如果该出资因其他股东或外商投资企业的原因导致出资瑕疵，这种后果应该由负有办理相关事项的股东或外商企业承担。另外，如果外国投资者出资满足本条规定，他方不能就外商享有的股东权益提出质疑。事实上，的确发生过类似案例，相关股东及外商投资企业认为外国投资者因出资瑕疵等原因而认定外国投资者未能成为合法股东，进而否定其股东权益。因此，投资者需要关注该条的有关规定，并在合资协议等就出资，特别是实物出资等问题进行详细约定、明确步骤、确定各方的违约责任等。

　　第五条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
　　解读：本条规定股权转让的有关报批义务，这里需要注意的本条事实规定了转让方及外商投资企业为报批义务方，但并没有界定两者在报批过程中的角色。我个人认为报批的主体或牵头方应该是外商投资企业，转让方为配合方。事实上，实践操作中上述事项基本上由合资企业人员进行报批，其他股东符合配合提供有关必备的文件。
　　本条后半部分规定经受让方催告仍未履行，受让方可以解除合同并要求对方赔偿因此造成的实际损失。这里面需要关注两个问题，一是赔偿主体、二是实际损失的界定。关于赔偿主题，我个人认为如果转让方按照合资公司及审批机构的要求提供了有关资料、文件等，应该视为履行报批义务，在这种情况下，外商投资企业应该承担赔偿义务；反之，如果因转让方的原因导致无法报批，则赔偿义务主体应该为转让方；如果因两者的共同原因导致未能报批，应由两者承担共同连带责任。关于实际损失界定，我个人认为需要考虑一下几个问题：1、如果受让方为外国投资者，其股权转让对价已按照外管局的有关规定汇付至中国境内账户，后因转让方及外商投资企业的原因导致上述货币重新汇出境外，此过程的汇率损失是否为实际损失？2、股权转让合同签订后至合同正式解除期间，外商投资企业实现的利润是否为外商投资企业的实际损失？3、外方为实现收购而进行的尽职调查发生的法律、财务费用等及为项目发生其他差旅费开支等，是否构成实际损失？我个人认为上述损失，至少部分损失应该认定为实际损失。否则，如果实际赔偿义务或责任过轻，将导致他方滥用权力，损害其他人利益。当然，最好的方式由各方就相关事项的违约责任进行约定，明确损失的计算方法与范围等。

　　第六条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

　　转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
　　解读：本条是关于转让方和外商投资企业拒不执行法院判决的规定，明确此种情况下，赔偿损失包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。如果比较本条与第五条之规定，似乎可能得出结论，如果转让方及外商投资企业没有履行报批义务但尚未经法院判决的情况下，如果受让方选择解除合同，其可能仅能获得实际损失的赔偿，而结合本条的规定，该实际损失应该不包括股权的差价、股权收益及其他合理损失。暂且不论第五条规定的合理性，本条的损失如何界定及是否具有可操作性等值得关注。1、股权的差价，如何计算、如何选定差价的计算基数等都不得而知；2、股权收益，理论上应该可以根据财务报表等进行评价，但完成该证明责任可能比较周折。建议在股权转让合同中明确约定股权收益的评估方式、计算方式、第三方查验结论等；3、其他合理损失，此部分的范围及最终认定也将实质影响受让方的利益，如第五条解读所提示，收购方聘请的第三方机构的费用、项目人员合理支出等是否属于合理损失等，需要今后法院的判例找到参考依据。

　　第七条　转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
解读：本条主要规定各方因审批机关的原因导致项目无法获得报批后的相关事宜的处理。我个人认为如果有关项目对有关各方影响重大，不能排除各方通过行政诉讼的方式取得项目审批。因此，审批机关后续行政审批的合法性、合理性及执法能力与水平可能需要进一步提高。

　　第八条　外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
　　解读：本条需要关注的是转让方有权要求受让方赔偿实际损失的具体界定，该实际损失基本与第六条、第七条解读的内容一致。
　　第九条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。
　　解读：本条实际规定转让方与受让方未就转让价款的支付及审批顺序进行约定的情况下，转让方如要求受让方支付股权转让款，人民法院将要求转让方先履行报批义务，也就是说报批义务的履行成为转让方要求转让方支付股权转让款的前提。这一规定有其合理性，但必须指出完成报批义务并非转让方单方面所能完成，它需要外商投资企业及受让方的配合方能完成。因此，如果因其他两方原因导致无法报批，则法院应该判令受让方支付股权转让款。当然，这一系列操做需要书面化，证据化。
　　第十条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。
　　解读：本条规定只要合同未获审批机关批准，即使受让方已实际参与外商投资企业的管理并获得收益，该受让方仍需要退出外商投资企业并返还扣除成本费用后的收益。本规定并没有区分导致无法通过审批的原因，即如果因为转让方的原因、受让方的原因、外商投资企业的原因等，不同的原因对于上述事项的处理应该有所差异。当然，有关各方可以通过本规定的其他条款处理。
上海市政府


上海市出租汽车供车收费监督管理办法
上海市政府



第一章 总 则
第一条 为了加强出租汽车客运市场的管理，制止乱收费、有车不供等现象，保护乘客合法权益，根据《上海市出租汽车客运管理规定》和《关于整顿本市出租汽车行业管理的意见》，制订本办法。
第二条 本办法适用于本市出租汽车客运市场及经营出租汽车客运的企事业单位、个体户。
第三条 本办法由上海市公用事业管理局（以下简称市公用局）组织实施，由上海市公共客运管理处（以下简称市客管处）具体负责。

第二章 规 则
第四条 出租汽车必须符合下列要求：
（一）标志齐全，明码标价，设置服务标牌。
（二）公制路码表完好。
（三）中、小客车装置经市公用局、市标准计量管理局鉴定认可，并经市计量管理所整车检定合格的计费器；张挂《出租汽车计费器乘客监督须知》（以下简称《须知》）。
第五条 出租汽车驾驶员必须做到：
（一）携带市客管处核发的《上海市出租汽车驾驶员准营证》（以下简称准营证）。
（二）准营证户名与机动车行车执照户名相符。
（三）服从调派，按序出车。
（四）正确使用计费器；空车待租时显示空车标志；并按乘客需要提供服务。
（五）严格按照上海市出租汽车统一收费标准计价收费。
（六）使用符合规定的统一车费发票；如实填写车号、工号、上下车时间和地点、路码及金额（包括兑换券金额）等主要项目；经营专线业务时，乘客上车即出售定额车费发票。
第六条 出租汽车调度员必须做到：
（一）佩戴调度员服务标牌。
（二）有车必供，秉公调派。
（三）预报所派车辆单价和本次业务参考里程。
（四）制止驾驶员空车拒载、乱收费行为。
第七条 出租汽车营业站必须公布出租汽车运价表、里程参考表、监督电话及有关客运宣传内容。
第八条 出租汽车经营单位必须做到：
（一）有车必供，守法经营，注重社会效益。
（二）健全管理制度，教育督促从业人员遵守客运法规。
（三）配备营运质量检查员，加强内部监督检查。
（四）对自查发现的违章人员按照本办法有关规定进行处罚。
（五）配合市客管处查处违章行为。
（六）接受社会监督，鼓励乘客投诉，对揭发多收费的乘客等有关人员，退还多收款额并按多收款额的二倍予奖励（以下简称退一奖二）。
第九条 市客管处应加强对出租汽车客运市场及经营单位的营运证件、车费发票、经营范围、服务情况等的监督检查，并对违反本办法的行为进行处罚。市客管处稽查人员在执行公务时，须持有统一标志和证件。

第三章 罚 则
第十条 对违反本办法的行为的处罚分为七种：警告、没收非法所得、罚款、暂停营业、吊销准营证、吊销驾驶证、吊销营业执照。上述处罚可单独或合并执行。
第十一条 驾驶员（或个体户）有下列行为之一的，给予没收非法所得、罚款、暂停营业、吊销营业执照的处罚：
（一）出租汽车不按规定装置顶灯、喷涂企业名称、张挂《须知》、张贴营运证、本车型运价表，或出租汽车运价表内容不齐、无服务标牌的，罚款五至十元，暂停营业直至改正。
（二）车费发票未按规定填写，或未加盖企业公章（包括个体户字号章）及印章模糊不清的，每张罚款十至二十元，暂停营业一至三天。
（三）空车待租时拒绝载客、变相拒绝载客或营运途中无正当理由中断服务的，罚款二十元，暂停营业一至三天。
（四）中、小客车不安装计费器，使用未经鉴定认可、整车检定不合格或超过强制检定周期的计费器而营业的，没收非法所得，暂停营业直至改正。
（五）计费器或公制路码表损坏，当次业务结束后继续营业的，罚款五十至一百元，暂停营业直至改正。
（六）营业时，无准营证或准营证户名与机动车行车执照户名不符的，罚款五十元，暂停营业五至十天。
（七）违反收费标准和计费器使用规定而多收费的，没收非法所得，按多收款额的十倍罚款，暂停营业五至十天。
（八）侵吞或隐匿营业收入，没收非法所得，非法所得十元以下的，罚款二百元；非法所得十元以上的，罚款二十倍；并可暂停营业十至十五天。
有本条各项行为两次以上（含两次）的，加倍处罚；个体户有本条行为且情节严重的，建议工商行政部门吊销营业执照。
第十二条 调度员不佩戴服务标牌，或不预报车辆单价和参考里程的，每次罚款五至十元；有车不供，调派不公的，每次罚款二十元。
有本条行为两次以上（含两次）的，加倍处罚。
第十三条 经营单位有下列行为之一的，给予警告、没收非法所得、罚款、暂停营业的处罚：
（一）出租汽车营业站不公布运价表、里程参考表、监督电话及有关客运宣传内容的，给予警告，并限期改正；逾期不改正的，罚款一百元以下。
（二）对自查发现的违章行为，不按本办法处罚的，第一次警告，第二次起每次罚款三百元以下。
（三）不处理乘客等有关人员的投诉或不实行退一奖二的，罚款三百元以下。
（四）对市客管处发出的《核查违章事实通知书》，在限期内不答复核查结果的，罚款一百元以下；隐瞒违章事实的，罚款三百元以下。
（五）一个月内多收费发票率或有车不供率在百分之二以下的，给予警告；达百分之二至百分之五的，罚款五百至一千元；达百分之五以上的，罚款一千至三千元，并责令经营单位的全部或部分暂停营业三至七天。
（六）擅自提价、改变计费办法而造成从业人员多收费的，没收非法所得，罚款一千至三千元，并责令经营单位的全部或部分暂停营业三至七天。
（七）由于经营单位原因造成驾驶员、调度员有本办法第十一条、第十二条行为的，除按规定处罚驾驶员、调度员外，罚款一千元以下。
第十四条 经营单位供车、收费违章现象严重，经多次处罚后仍无明显好转的，对经营单位负责人罚款一百元以下，并可建议其上级主管部门给予行政处分。
第十五条 驾驶员发生本办法第十一条行为达三次，且情节严重的，吊销准营证；情节特别严重的，建议公安交通部门吊销驾驶证；调度员发生本办法第十二条行为达三次，且情节严重的，建议经营单位取消调度员资格，经营单位屡次发生本办法第十三条行为，且情节特别严重的，建
议工商行政管理部门吊销营业执照。
第十六条 未经批准非法经营出租汽车客运的，没收非法所得，对驾驶员按非法所得的十倍罚款，并通知单位；由于单位原因造成非法经营的，对单位罚款五百至一千元。
第十七条 拒绝接受或阻挠市客管处稽查人员检查的，罚款五十元以下，暂停营业五至十天，或移送公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第十八条 对经营单位的罚款，按有关财务制度规定，在经营单位税后留利等自有资金中支付；对个人的罚款，不得报销。

第四章 程 序
第十九条 市客管处稽查人员在客运市场或对经营单位检查收费、供车等情况，对驾驶员、调度员或个体户进行处罚时，应发给《处罚决定书》，并当场执行；对经营单位进行处罚时，发给《处罚决定书》，限期执行。
第二十条 市客管处及稽查人员收到罚没款时，应出具《罚没款收据》。
第二十一条 乘客发现出租汽车驾驶员、调度员违反本办法规定的，可向其经营单位投诉；经营单位不予受理或对经营单位处理有异议，可向市客管处投诉；乘客发现个体户违反本办法规定的，可直接向市客管处投诉。市客管处接受乘客投诉后，应通知有关经营单位或人员核对情况，
经查实违章的，按本办法的规定给予处罚。
第二十二条 经营单位收到《处罚决定书》后，不按照《处罚决定书》规定的期限交付罚没款的，由市客管处会同物价管理部门通过其开户银行扣缴。
第二十三条 给予经营单位或个体户暂停营业处罚时，市客管处应通知其所在地的区、县工商行政管理部门；建议吊销驾驶证或营业执照时，由市客管处提供违章事实，分别移送公安交通管理部门或工商行政管理部门处理。
第二十四条 对市客管处的处罚有异议的，可从收到《处罚决定书》次日起十五日内向市公用局提出申诉，由市公用局会同有关行政管理部门在十五天内作出裁决。

第五章 附 则
第二十五条 经营单位应按月向市客管处如实填报《上海市出租汽车营运质量统计月（年）报表》。
第二十六条 市客管处稽查人员必须秉公执法，不得徇私舞弊，违者给予行政处分。
第二十七条 本市过去有关出租汽车供车、收费监督管理规定与本办法相抵触的，以本办法为准。
第二十八条 本办法自一九八七年八月十五日起实施。



1987年8月4日