农村宅基地使用权抵押流转的可行性探索/谢斌
作者:法律资料网
时间:2024-07-12 12:20:48
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一、宅基地使用权的概述
我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。
宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：
一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请
二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。
三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。
四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定:“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。
二、宅基地使用权抵押流转的理论探索
宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平( 2000 )认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋, 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转, 以促进农村土地的有效利用。①高富平( 2001)则主张在保留集体土地所有权前提下, 允许宅基地使用权抵押, 但实现抵押权时, 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等,防止农村土地过度利, 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林( 2007)则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③
反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国（2005）认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（2010）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。
三、宅基地使用权抵押流转的现实探索
虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。
（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。
（二）广东办法。2005年，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。
（三）重庆农村土地交易模式。2008年12月4日，重庆农村土地交易所成立。2010年重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上,推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化, 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点, 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明, 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动,已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦
笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。
四、宅基地使用权抵押流转面临的问题
由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：
（一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境
现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：
1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。
2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2004年国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。
3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”
而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。
我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。
宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：
一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请
二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。
三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。
四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定:“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。
二、宅基地使用权抵押流转的理论探索
宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平( 2000 )认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋, 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转, 以促进农村土地的有效利用。①高富平( 2001)则主张在保留集体土地所有权前提下, 允许宅基地使用权抵押, 但实现抵押权时, 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等,防止农村土地过度利, 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林( 2007)则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③
反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国（2005）认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（2010）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。
三、宅基地使用权抵押流转的现实探索
虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。
（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。
（二）广东办法。2005年，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。
（三）重庆农村土地交易模式。2008年12月4日，重庆农村土地交易所成立。2010年重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上,推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化, 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点, 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明, 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动,已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦
笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。
四、宅基地使用权抵押流转面临的问题
由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：
（一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境
现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：
1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。
2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2004年国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。
3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”
而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。
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