环境诉讼原告资格的扩展及其合理边界/李传轩

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:56:42   浏览:8819   来源:法律资料网
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李传轩 复旦大学法学院 讲师


关键词: 环境诉讼/原告资格/扩展/合理限制
内容提要: “直接利害关系人”这一原告资格的传统设定,在解决环境纠纷时遭遇到极大挑战,凸显出主体范围过于狭隘的困境,无法充分有效地救济相关环境权益。对环境诉讼原告资格进行扩展已成为我国环境诉讼制度如何独立发展的现实命题,这方面国外相关成功经验或教训均可作为参照。但对环境诉讼原告资格的扩展不是没有边界的,应当根据中国当下环境纠纷解决的实际予以合理限制,实现权益救济与司法效率等多元目标的均衡化。


基于“不告不理”的消极司法理念,原告在环境诉讼中占有非常重要的地位,掌握着发动环境诉讼、实现相关环境权益的司法救济和促进环境保护的钥匙。由于环境诉讼不仅涉及到私人环境权益救济,还涉及到环境公共利益的保护,环境诉讼中的原告问题更趋复杂和困难。其中最为关键的问题就是原告的起诉资格应当如何设定。在环境诉讼中,涉及到刑事犯罪问题主要是由检察机关提起公诉,其原告资格问题相对简单,不在笔者探讨之列。

一、问题的提出:狭隘的原告资格

关于侵权案件中的原告资格,无论是民事侵权还是行政侵权,传统诉讼制度都将之限定为“直接利害关系人”,即只有与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织才有权提起诉讼。这一规则是受传统“诉之利益”理论影响而形成的。即原告必须具有与诉讼直接相关的实体性权利,并且这种权利受到了实质侵害,才有资格提起诉讼。目前我国的环境诉讼中,无论是环境民事诉讼还是环境行政诉讼,都是坚持这一理论及做法。比如,我国《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,并在第41条进一步规定:“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”;尽管《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定将行政诉讼原告资格的范围进行了一定扩展,但仍要求与具体行政行为有法律上的利害关系。在实体法方面,我国《环境保护法》第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”,但其后的法规中,并没有将此条控告权具体化,比如公民诉讼的主体资格、受案范围、举证责任等问题,因而在实务中也无法根据这一条提起诉讼。[1]

“直接利害关系人”的原告资格要求无疑能够预防诉权滥用问题,节约有限的司法资源。但在环境侵权纠纷这类新型案件的处理中,传统规定已受到司法现实的严峻挑战,暴露出起诉主体范围过于狭隘的弊端,无法满足环境权益救济和生态环境保护的特殊需要。一般认为,基于生态环境与自然资源的特殊属性,环境利益不仅具有私益属性,还具有强烈的公益属性,许多时候环境私益和环境公益还存在着竞合状态。对于环境侵权行为来说,由于环境侵害的间接性、隐蔽性和潜伏性,在许多情况下并不存在直接的和具体的受害人,而间接利害关系人不符合传统原告资格的规定,无权提起环境诉讼,其受到侵害的个人环境权益也就无法获得司法救济。尤其是涉及到环境公共利益遭受侵害的时候,比如大气的污染、气候变暖、野生动物的捕杀和森林的过度砍伐等,往往没有特定的受害者,按照传统的原告资格要求,这类侵权案件显然无法进入司法程序加以解决。在具体诉讼实践中,个人环境权益或环境公共利益受到侵害,因受既定的原告资格限制而无法提起相关诉讼的案例近几年来在我国不断涌现。比如,2003年2月杭州市民金奎喜就西湖风景区建无关项目状告市规划局,被法院认定为不具有起诉资格而不予立案;[2]2003年12月杭州市民陈法庆告浙江省政府和浙江省环保局行政不作为案,法院以环境污染跟原告没有直接的利害关系为由裁定不予受理。[3]

综合观之,“直接利害关系人”这一狭隘的诉讼资格规定不仅排除了环境侵权中广泛存在的间接利害关系人的起诉资格,阻碍了对被侵害环境私益的充分救济,而且也使得许多没有特定受害人的环境公益侵害行为无法受到司法制裁。为了有效发挥环境司法制度救济环境私益和环境公益、保护生态环境的“最后防线”功能,如何因应环境司法实践要求,在环境诉讼中适当扩展原告资格,已成为我国环境诉讼制度发展的全新问题。

二、环境诉讼中原告资格的扩展:多元起诉主体的引入  根据环境侵权的特点和司法实践的需要,放宽对原告起诉资格的限制,已成为许多发达国家环境诉讼制度的发展趋势。发达国家原告资格的扩展,不仅放松了对传统环境私益诉讼中起诉资格的限制,还诞生了一种全新的诉讼形式——环境公益诉讼。考察国外环境诉讼的最新发展,可以说,用新的诉讼方式来满足新的社会要求,比较研究证明了它绝不是孤立现象,而是一种更具广泛性的全球现象。[4]这种广泛的原告资格放松趋势,以及对环境公益诉讼的创设,一方面有着直接的理论依据,比如“私人检察总长”理论、“环境公共信托”理论等;另一方面也是基于对环境法的社会本位、环境权的社会属性的充分认知,超越传统诉讼的思维窠臼,将环境诉讼全新定位为一种社会性诉讼,其不仅包含传统环境私益诉讼的内容,还包含了环境公益诉讼的内容,并根据环境诉权社会化的内在要求,引入了多元化的起诉主体。对于中国的环境司法而言,借鉴国外成熟经验,适当扩展原告资格,引入多元化起诉主体,并建立环境公益诉讼制度,是必然的发展方向。

(一)公民、法人或其他组织

在环境诉讼中,原告资格如果局限于“直接利害关系人”范畴,对于众多的具有间接利害关系的公民、法人或其他组织而言,其个体环境权益以及环境公共利益就不能获得司法救济,有关环境侵权行为也无法受到司法制裁。为解决这一问题,许多国家大大放宽了对公民等主体的起诉资格要求,最典型的就是美国。美国将其发展出来的“私人检察总长”理论和“环境公共信托”理论等运用在环境司法之中,于20世纪70年代建立了公民环境诉讼制度,赋予“任何人”以原告资格。“私人检察总长”理论的核心内容是法律可以授权公民或组织为维护公共利益而提起诉讼,被授权的公民或组织就相当于检察总长,发挥同样的功能。[5]“环境公共信托”理论是萨克斯教授提出的,主要观点之一是公民环境诉讼能够对政府行使基于公共信托而被赋予的环境公共财产管理权进行监督。[6]根据上述理论,美国在《清洁空气法》中首次规定了著名的公民环境诉讼条款,授权“任何人”都可以自己的名义对任何违反环境法的行为提起诉讼,即“任何人对任何人的诉讼”。类似条款还在《清洁水法》、《有毒物质控制法》、《资源保护和恢复法》和《濒危物种法》等环境法律中相继制定。(注:The Clean AirAct,42 U. S.C.,7604(a);TheCleanWaterAct,33 U. S.C.,1365(a);TheToxic SubstancesControlAct,15 U. S.C.,2619(a);The Resource Conservation and RecoveryAct,42 U. S.C.,6972(a);The Endangered SpeciesAct,16 U. S.C.,1540(g);and so on..)一方面,成文法上的规定将原告资格大大扩张;另一方面,司法实践中的判例又进一步丰富和诠释了原告资格的内涵。在1972年塞拉俱乐部诉莫顿案中,联邦最高法院认为,只要有关利益受到“事实上的损害”即可享有起诉资格,包括审美的、环境的或经济利益受到损害。[7]1992年的鲁坚诉国家野生动物联盟案[8]和2000年的地球之友诉兰德劳环境服务公司案[9]等重要判例,进一步对公民环境诉讼的原告资格进行了或紧或松的解释。

应当说,美国公民环境诉讼的主要属性是公益诉讼,它包含了我国的行政诉讼与民事诉讼两大诉讼领域,且包含了部分私益诉讼的内容,[10]其关于原告资格的规定跳出了“直接利害关系人”的理论窠臼,对我国环境司法中原告资格的扩展有很大的借鉴意义。具体而言,为充分救济环境污染等侵权行为所损害的环境私益与环境公益,我国环境司法不仅应扩展环境私益诉讼中的公民等主体的原告范围,还应创立新的环境诉讼形式——环境公益诉讼,将原告资格进一步放开。首先,对将环境私益诉讼中公民、法人或其他组织的原告资格要求放宽为“利害关系人”,包括直接利害关系人和间接利害关系人。如此,许多没有直接受害者的环境侵权行为也能受到司法制裁,其间接受害者的环境权益也可以获得司法救济。

其次,在现有的环境诉讼制度基础上,创立环境公益诉讼,专门用来解决环境公益受到侵害的司法救济问题,并将其中的原告资格设定为“任何与环境公益有一定关联的公民、法人或其他组织”。只要能够证明某一环境公益受到了“事实上的损害”,即可提起诉讼。

(二)检察机关

环境公益诉讼的产生,是基于以个人利益保护为中心的传统诉讼形式,无法满足对环境公益进行充分司法保护的要求这一现实。而无论大陆法系还是英美法系国家,检察机关通常都被认为是各种公共利益的代表。因此,赋予检察机关以原告资格,是许多国家在环境公益诉讼制度中的选择。美国公民环境诉讼中,具有起诉权的“任何人”就包括检察官。尤其是在大陆法系国家的环境公益诉讼中,检察机关的起诉主体地位可能更为重要,在提起环境公益诉讼方面发挥着更大的作用。德国《行政法院法》确立了检察官在行政诉讼中的公益代表人制度,并规定为维护公益,检察官可以提起任何行政公益诉讼,而此处的公益包含环境公益。法国新《民事诉讼法典》规定,检察机关可以“代表社会”的名义,以“主当事人”或“从当事人”身份参加公益诉讼。[11]

我国检察机关作为社会公共利益的代表,对民事诉讼和行政诉讼依法享有法律监督权。在环境公益诉讼中,检察机关应是当然的原告主体。这不仅是基于其公共利益代表的法律定位,更是因为检察机关拥有提起并有效参与环境公益诉讼的资源和能力。也有学者对于检察机关的原告资格持怀疑态度,[12]笔者认为,鉴于我国环境公益维护之艰难现实,赋予相对强势的检察机关以原告资格,对推进环境公益诉讼的实际运行很有必要。事实上,检察机关提起环境公益诉讼在我国已经实现了实践中的突破。2003年4月山东乐陵市检察院诉金鑫化工厂环境污染案[13]、2008年12月贵阳市检察院诉熊金志等人破坏生态环境案[14]等都是有益的尝试。

(三)环保团体(NGOs)

环保团体是以生态环境保护为设立宗旨的社会性非政府组织,自20世纪中后期以来迅速成长,成为世界环境保护运动的重要力量,对环境立法和环境司法的发展起到了关键性的推动作用。美国、德国和日本等发达国家都在不同程度上赋予环保团体以起诉资格。在各类环境诉讼中,环保团体的身影十分活跃,许多重大而著名的环境诉讼案件都是由其提起的。美国对环保团体的起诉资格要求比较宽松,只要正当成立,能证明与案件有一定利益关联(无需直接利益关联)以及存在事实上的损害,即可提起诉讼。但在德国、法国等欧盟国家中,对环保团体的原告资格则有着种种限制,主要包括注册或认可的要求、存续时间要求、活动范围要求、组织目标要求、以已经参与行政程序为前提的要求、非营利性要求等方面。[15]从国外环境公益诉讼的实践发展看,环保团体已成为十分重要的社会性起诉主体。

环保团体在我国也随着全社会对环境保护的重视,经历了从无到有、蓬勃发展的过程。截止到2008年10月,全国共有环保民间组织3539家(包括港澳台地区)。[16]实践中,许多环保团体发动公益诉讼、维护环境公益的愿望十分强烈,但囿于现行立法上的相关障碍而无法实现。这一现实困境严重削弱了环保团体参与环境保护法治的意愿、工具和力量,大大限制了其在促进我国环境正义实现方面的积极作用。我国应当借鉴欧美国家的经验,高度重视环保团体对于环境法治文明建设的重要意义。在立法上,应修改现行有关诉讼立法,建立环境公益诉讼,并将符合要求的环保团体确立为重要的原告主体;在司法中,也应营造便利于环保团体提起公益诉讼的程序机制和氛围。

(四)政府环保部门

政府环保部门依法肩负着国家环境管理和保护职责,同样是环境公共利益的法定代表主体。在环境公益诉讼中,尽管并不常见,但政府环保部门往往也可能成为原告主体之一,扮演起诉者角色。通常情况下,政府环保部门可以通过行使行政职权、采取各种行政手段来保护环境、防止环境侵害;但行政权力亦有其作用边界,无法应对所有环境违法行为,尤其是对环境损害补偿问题力不从心。因此赋予环保部门起诉权有助于弥补其行政手段的不足,以更充分地维护环境公共利益。从起诉能力看,环保部门具有环境保护方面的专业知识和技术力量,在搜集证据、测算环境损害上拥有巨大优势,能够很好地实现诉权。在美国公民环境诉讼条款规定中,包括联邦环保局在内的环保部门同样属于可以提起诉讼的“任何人”中的一员。在许多欧盟国家中,虽然实际案例不多,但环保部门的原告资格同样被法律认可。

在我国现行环境诉讼中,环保部门的原告资格缺乏明确规定。但我国《海洋环境保护法》第90条规定,破坏海洋环境并“给国家造成损失的”,由有关部门“代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。这一规定为海洋环境主管部门提起民事诉讼提供了实体法上的基础。在司法实践中,贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司环境污染案,[17]则是我国环保部门提起环境诉讼的初步尝试,并取得了良好效果。当前我国环境诉讼制度发展完善的一项重要内容,就是在立法中进一步明确赋予环保部门以起诉资格,以最大限度地保护生态环境和自然资源。

(五)其他起诉主体

环境诉讼中的起诉主体除了上述几种之外,一些国家还赋予了自然物和后代人以起诉资格。自然物作为原告提起诉讼是生态利益中心主义的充分体现,也是自然权利论的重要内容,使自然物从传统的客体地位转变为主体,从而拥有了自己的独立权利。这可谓是当前世界环境诉讼制度最为激进的变革,纵观各国环境诉讼发展历史,仅在美国、日本等部分国家曾以判例的方式存在过。美国首先在1978年田纳西流域管理局诉希尔案中确立了“不会说话的小鱼”的权利,[18]进而在1981年帕里拉鸟诉夏威夷土地自然资源局案中承认了帕里拉鸟的原告资格。[19]

后代人的原告资格源自于代际公平理论,即“不在场”的后代人也对自然环境公平地享有同样的权利。因此,当自然环境受到侵害危及后代人的发展时,他们有权提起诉讼。后代人的起诉权通常是由当代人代为行使的。最为典型的案例是,1993年菲律宾的45名儿童代表当代及其下一代向法院提起诉讼,指控政府环境管理部门所签发的木材许可证合同超出了森林的采伐能力,并被法院所肯认。[20]
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当事人意思自治原则论纲

吕岩峰*

在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。在进入新世纪的前夕,重新审视这一原则,不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识,而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。
一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此,认识当事人意思自治原则的根源,首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为,私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展,民事关系渗透到社会生活的各个方面,罗马私法十分发达,后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过,最初是没有公法和私法的区别的。后来,随着经济和社会的发展,国家对私人事务的干预越来越多,终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要,帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯(Domitius
Ulpianus,约公元170年~228年)首创了公法和私法的划分。按照他的意见,规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法;公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之,根据乌氏的意见,私人协议具有法律效力,并且可以变通法律,而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说,在共和国末叶和帝政之初,为了适应商品流通快速迅捷的需要,受万民法的影响,出现了诺成契约(Contracts
Consensus)。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说,最根本的特征就是以双方当事人的“同意”(consent)作为契约成立和拘束力的根据,而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立。上列各种契约,其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法,乃是因为其缔结既不需要文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现,使商品流通从繁琐的形式中解放出来,标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志,这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年,作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》,不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念,而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。”(第1156条)“文字可能作两种解释时,应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)可见,《拿破仑法典》在有关契约的问题上,无论是契约的成立,还是契约的效力,无论是契约的解释,还是契约的解除,都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说,《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的,拿破仑本人就是一位罗马法爱好者,看来是有根据的。

私法自治观念,从罗马法起,经过《罗破仑法典》,最终成为民法之精髓。不过,私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中,虽经曲折而终于不朽,并且在资本主义制度建立起来之后,成为西方国家民法体系的基石英钟,是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

首先,自然法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是,它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉,甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法,说明在对法的认识和理解方面,自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者,而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马时代,尽管情形与古希腊时期有很大的不同,但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗(Cicero,公元前106年~前43年)曾有一段关于自然法的经典性言论:“法符合自然的正确法则。它永恒不变,并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界,而是我们的内心。这个法,不管是在罗马或在雅典,不管是现在或将来,都没有什么不同;对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为,神是这个法的立法者、颁布者和法官;违背这个法的人,就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样,所以,即使摆脱了人为的刑罚,也会受到最严厉的神的惩罚。”⑥到了近代,即17、18世纪,理性主义自然法兴起,并成为启蒙思想家们的重要思想内容,进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素,排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义,开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中,反对把人当作神的奴隶,致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为,法不是植根于自然和神,而是植根于人本身,即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利,这就是所谓“天赋人权”,它们本源于自然法。⑦意思自治作为一种法哲学理论认为:人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务,当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源,而且是其发生根据。毫无疑问,自然法,尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利,人以自由为本性的思想,是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次,资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜,号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告:“人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的”,“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”,“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后,不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求,不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的规律,并从法律上加以确认,其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”,在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是,国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后,18世纪和19世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲,私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发,必然得出这样的结论:一方面,当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束;另一方面,当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国,当资产阶级从封建君主手中夺得政权时,社会契约论已广为传播,并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为,社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已,“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。⑧在英国,随着产业革命的完成,资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位,并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为,根据自由放任主义,当事人的意图是应该受到特别尊重的,法律对人们的干涉越少越好。在德国,康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说:“人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然,每个人都享有天赋的平等,这是他不受别人约束的权利,但同时,这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的,或者是给他与别人共同规定的法律。”⑩康德认为,只有人才有自由意志,才有天赋的自由权利;同时,由于人是理性的动物,有选择自己行为准则的能力,所以,人必须对自己所选择的行为负责。人,为了自己的自由,必须尊重他人的自由,必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解,在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面,亚当·斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用,而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为,个人天生是为自己的利害打算的,只要不妨害他的自由竞争,他个人由此获得的利益越大,社会就会越富有,因此,应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合,像在其他许多场合一样,他受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”⑾上述哲学和经济学思潮,成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中,这些理论随着实践的变化发展而不断被修正,私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于16世纪由法国人查理士·杜摩林提出。⑿到19世纪,受民法理论和康德哲学的影响,这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期,自由资本主义得到了充分的发展,“私法自治”和“契约自由”原则得到确立,合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展,直至成为确定合同准据法的首要原则,现在正开始向合同以外的领域扩张适用。
二、内涵论

一般认为,当事人意思自治原则,是指在法律适用问题上,尊重当事人的自由意志,由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心,在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨,为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是,不容忽略的是,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言,随着国家对经济生活干预的加强,这种限制已发展得十分系统而完善了。

可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制;在法律选择方面,当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合,相互依存的。笔者认为,在当事人意思自治原则发展的现阶段上,有理由明确提出这样一个观点:即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容;或者更确切地说,“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些分析论证。

(一)从历史来看,无论在学说上还是在实践上,意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过,一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利,是个人能自由处置的权利。但是,只有在当事人的“自由是无害的范围内”,国家才“应该尊重他的自由,而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”,但在超出这一范围时,即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时,认为这是“不言而喻的”(self-evident)。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时,施米托夫又说:“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代,论及问题的不同侧面,但他们得出的结论却是一致的。这表明,在合同关系法律适用问题上,在允许当事人意思自治的同时,也要对它加以限制,这一直是人们的共识。

在实践上,英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中,枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外,还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里,“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是,这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原则案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的,体现在其1865年民法典中,这显然与孟西尼的影响直接有关,而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。1978年《意大利民法典》仍是把两者同时加以规定的。⒅1804年的《拿破仑法典》在总体上接受契约自由原则的同时,也规定了一些限制,最典型的是其第6条:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到1967年,法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》一方面在“总则”中规定:“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”,(第2283条)另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定:“国际性契约以及由此产生的债,适用当事人各方所选择的法律。”(第2313条第1款)这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定,而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了,因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解,即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律,但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容,则不得适用。至于晚近出现的国际私法立法,在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治,另一方面规定对意思自治的限制,这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中,使人一望便知,如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条,既规定了合同依当事人选择的法律,也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定;有的分散在几个条款中,需要结合起来加以理解,像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的,但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中,也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定,其他有关条款,尤其是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑,如前述德国立法第6条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过,把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里,却很直观地证明了这两者不可分割的关系。

(二)在合同关系法律适用问题上,允许当事人选择法律,同时又对当事人的选择加以某种限制,这两者同样符合合同关系的本质和特点,同样来源于社会经济生活的客观要求。首先,合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理,合同成立与否取决于当事人的意志,合同之债的效力来源于当事人的合意。因此,合同实质上是当事人的一致的意思表示,构成合同关系的关键是当事人的意志。是否订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,怎么订立合同,以及合同的变更和解除等等,都要由当事人的意思来决定:这就是所谓“契约自由”。依据这种自由,在跨国合同领域,允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说,在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”,不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现,而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律,既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻,也是对合同关系的本质要求的遵从。同时,在合同关系中,无论是为了维持社会经济关系的稳定,还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待,都要求各方当事人的意思表示要真实合法,不得因屈服于对方压力而为之,也不得因受蒙骗讹诈而为之,还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系,也是一种社会关系。作为法律关系,当事人在其中既享受权利也承担义务;他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”,可以保障双方机会均等,互利互惠。作为社会关系,合同所引起的各项交易,不仅涉及当事人双方的得失,也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”,一方面可以保障当事人的自主权利,另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此,限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。⒆

再则,合同是商品交换在法律上的表现形式,是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣,合同的作用便越重要越普遍。现今,市场经济已成为各国共同的经济发展模式,它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律,适应千变万化的市场情势,因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外,市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权,这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上,就是当事人可以选择合同的准据法。而且,市场经济的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难于形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样,一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。人们不会忘记,杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法去调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。后来,英国学者在对把当事人选择的范围限制在与合同有实际联系的法律的观点提出反对意见时也曾提出,英国的有关国际贸易和海上航运的法律制度是最为发达最为完善的,是有着明显优点的,因此,即使合同与英国没有任何联系,但如果当事人选择了英国法,也应予以承认。⒇这种说法无论其本身是否成立,但却可以说明,通过当事人选择法律可以促使较完善的法律制度适用于合同关系,从而改善国际市场法制不健全的状况。同时,市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为,不意味着允许个人主义泛滥。相反,为了维持公平的交易秩序,保障社会整体效益的实现,市场主体追求最大效率的自私的愿望必须受到遏制,市场运行中那些忽视客观经济规律的作用,忽视各个部门的均衡与协调,忽视国家、社会和他人利益的行为必须加以制止和矫正,这样才能保证市场机制的正常运作和健康发展。因此,在市场经济活动中,国家的干预是必要的。在合同关系中,对当事人意思自治加于以某种限制正是国家干预经济生活的一种表现,它可以保证当事人更好地行使自治权。

(三)“原则”作为一个法律范畴有其内在规定性。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面,综合事物的各种特性,这样,才能使原则起到正确的指导和规范作用。因此
,原则的内容不应是单一的,单一便可能有失偏颇;它应该是全面的,全面才可能实现公允。原则本身应当是一个以确定者的价值目标为导向,由相互联系相互制约的要素有机结合而成的,对人们的思想和行为具有指导和规范功能的体系。这样,当人们依照原则认识事物、采取行动的时候,才会不偏不倚,才会被现实所接纳,才会在正常而有序的状态下实现各方面利益的均衡和原则确定者的既定目标;原则才可以成为人们“观察问题,处理问题的准绳”。(21)因此,“当事人意思自治”作为一项原则,也应该包含丰富的内容。在目前,它至少应包含当事人的“选法自由”和对这种自由的“适当限制”两个方面。过去那种把“当事人意思自治原则”仅仅理解为允许当事人自由选择法律的观点是片面的,或者说是人们认识上的历史局限性的表现。它既不符合“原则”的内在规定性,也不符合前已述及的意思自治原则的倡导者和鼓吹者的本意。这种片面的理解,是资本主义自由竞争时期的社会经济状况在人们头脑中的反映。在这种状况之下,人们往往会只注意“自由”的一面,而忽略“限制”的一面。毫无疑问,这种认识会在实践中导致混乱。正是为了避免这种混乱,人们又一再提出要对当事人的选法自由加以限制。其实,只要全面准确地理解当事人意思自治原则,懂得一旦接受这一原则,即意味着当事人一方面可以选择法律,另一方面必须遵守某种限制,那么许多麻烦或混乱便无从产生,即使产生也易于解决。

因此,笔者认为,“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的,前者只是后者的组成要素,并非其全部。从逻辑上讲,我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”,但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”,因为后一种说法是矛盾的。

这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵,不仅全面地把握了这一原则的内容,而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面,它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容,这意味着无论在成文法上还是在判例法上,对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制,便是违背了当事人意思自治原则,当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的;忽略了这些限制,便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面,在“当事人意思自治原则”中,“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的,而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心,也是法律规定或确认这一原则的主要取向;适当限制则是这一原则的“侧翼”,处于辅佐和补充的地位,是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合,不仅井然有序,而且相得益彰,从而为适当而合理地调整跨国合同关系,确定合同准据法提供准绳。

(四)自由与限制是一对矛盾的范畴,它们之间既是对立的也是统一的。从任何意义上,我们都不难发现自由与限制之间相反相成的关系。在哲学上,人们研究自由与必然的关系,认为自由要受到作为主体的人对客观事物的认识与驾驭程度的限制。在政治学上,人们研究主体利益与社会秩序的关系,认为自由要受到主体所处的社会秩序的限制。在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说,任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由;没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是行不通的,是对理性、正义和进步的否定。在前引康德的论述中,也已揭示了基于平等的天赋权利,每个人的自由与自由之间所存在的相互制约关系。他还说:“如果在某种程度上,行使自由的本身就是自由的妨碍,那么,根据普遍的法则,这是错误的;反对这种做法的强迫或强制,则是正确的,因为这是对自由的妨碍的制止,并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是,根据矛盾的逻辑原则,所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限,对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”(22)黑格尔也曾尖锐地指出:“当我们听说,自由就是指可以为所欲为,我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养,它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”(23)

从法律的角度讲,自由是一种权利,限制是一种责任。限制是对自由的制约,又是对自由的保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责。1789年法国《人权宣言》规定:“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此,个人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时,也就确定了各种自由权利的范围,使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。”(24)为所欲为并不是自由,而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际,在这个边际所指明的范围之内,权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。如果超出这个范围,自由就失去了权利的性质,他的行为就是违法的,因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上,产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》(19年0年)把契约自由表达为“法律范围内的自由”,在契约关系中,当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内,并以不违反公平和社会公共利益为条件,一旦发生争执的时候,法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿,并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来,《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制,但是,应当承认,这样规定更符合现代社会的实际,它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样,《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。(25)这表明,对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的,并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由,又限制自由,而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,……所以,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由,是以他具有理性为基础的,理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律,并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”(26)因此,如果说自由是法律所赋予的权利,那么法律也同时界定了自由的科学内涵,这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。

因此,作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治,也是由法律赋予当事人的一种权利,也是法律范围内的自由,理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象,由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反,我们只能认为,法律在设定当事人选法自由这一权利的同时,便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”,滥用自由便会招致惩戒。当然,这种规范和制约,也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以,在合同关系法律适用问题上,当事人拥有选法自由,同时这种自由要受到某种限制:这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。
宪法价值冲突问题研究概述
本文作者:丛彦国

学习和研究宪法有多种方法,例如本质分析法、价值分析法、规范分析法、实证分析法等。而价值分析法是从学习和研究主体——人出发,探讨宪法如何满足人的需求的方法。离开了价值分析,宪法就会失去方向,它的目的就不会明确。[1]梁冶平先生指出:“探求法律的价值意义就是寻找法律最真实的生命。” [2]的确,当人们面对法律的时候,面对的只是无数的权利与义务。如果不去分析它们所蕴涵的人类内心的追求,那么这些权利与义务就不可能充溢着生命与活力。宪法也如此,有着自己的价值与价值追求。

从宪法学基本理论层面讲,研究有关宪法价值的很多,例如,关于宪法价值的界说,目前宪法学界就有八种之多,[3]但是研究宪法价值冲突这一问题的却不多。然而,宪法价值与宪法价值冲突都有其存在的必然性,这就要求在宪法学研究中应当重视对于宪法价值冲突的研究,并遵循一定的价值取向,对宪法价值进行合理的权衡与取舍。

从宪法规范、宪法实践层面讲,研究宪法价值,对宪法价值冲突进行权衡与协调,追求一定的价值取向,有利于使宪法符合大多数人的理想、愿望与需求。同时,其他法律都是依据宪法制定与实施的,所以对于宪法价值冲突中的各种价值的权衡与取舍就要十分慎重,否则会影响其他法律的价值取向,造成社会资源的严重损害。

虽然,有关宪法价值冲突问题的研究,无论在国内还是在国外,都鲜有直接、全面的研究,但是,关于法的价值、宪法价值、价值冲突等理论的研究却较多,所以对于宪法价值冲突问题的研究可以从侧面,即法的价值、宪法价值、价值冲突等方面进行分析和研究。

古代法学家已经将价值判断作为法学研究的重要手段和方法,近代自然法学派更加注重法的价值分析,虽然在19世纪中叶受到历史法学派和实证主义法学派的挑战而使其受到冷落,但到20世纪出现的新自然法学派又重新重视本问题的研究。[4]不过,西方学者对于本问题的研究有着较强的唯心主义色彩。而马克思主义学者以辩证唯物主义与历史唯物主义的研究方法对本问题进行了唯物主义的研究。[5]

我国法学理论虽然没有形成西方国家那种道德与哲学基础各异的学术流派,但是对本问题的认识也有不同的看法。他们思路不同,观点各异,很难达成一致的意见。大体说来,表现为两种思路:

一种是从宪法的外在目的与内在运行机制出发,列举式的概括出宪法的价值,这是大多数学者的思路。例如,学者董和平认为宪法的核心价值或基本价值是民主,[6]学者杨海坤认为宪法的价值包括经济价值、政治价值和法律价值,法律价值又应当包括公平、效益、自由、平等、人权、秩序、正义与安全等。[7]严格地说,这种列举式的界定方法,只是概括了宪法价值的某些内容。而且,不同的人从不同的角度出发,就可能会列举出不同的价值内容,很难有一致的意见与确定的理解。

另一种是根据逻辑学的方法,从一般价值的本质属性出发,认为宪法价值是价值的一般理论在宪法中的具体运用与发展。例如,学者吴家清认为:“宪法价值就是潜含着主体价值需要(或价值预期)的宪法在与主体相互作用过程中对主体发生的效应。”[8]这个概念较好地体现了宪法价值的客观性与主体性的统一,这种分析问题的思路与抽象概括的方法值得学习和借鉴。但是,价值还应有其他方面的内容,“效应”仅仅是价值的一种属性,它不能代表价值的全部属性。

由于这两种方法的差异,必然会对宪法价值、宪法价值冲突有着不同的理解与阐述。不过,随着在宪法学研究中相互学习与交流的加强,各种不同的理论也趋向于相对的统一,同时,对于宪法价值冲突问题的研究也将会成为宪法学研究中的重要内容之一。

参考文献:
[1] 周叶中.宪法.第2版.北京:高等教育出版社,2005:30-31
[2] 梁治平.法辩.贵阳:贵州人民出版社,1992:196
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[5] 杨震.法价值哲学导论.北京:中国社会科学出版社,2004:14-16
[6] 董和平.论宪法的价值及其评价.当代法学,1999(2):3
[7] 杨海坤.跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价(上).北京:中国人事出版社,2001:79-80
[8] 吴家清.论宪法价值的本质、特征与形态.中国法学,1999(2):48