对通过判决、继承等方式
取得物权未经登记再行处分的思考

池州市九华公证处　丁选旺

《物权法》在第二章第三节“其他规定”一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取得物权后，在未登记之前是否享有处分权及与之形成的合同效力等一系列重要问题。由于该规定并非十分明确，所以引发了广泛的争议，搞清此类问题对办理与此相关的公证是十分重要的，笔者作简要分析如下：
一、通过判决、继承等方式取得的物权，不经登记或交付，直接发生效力。
物权的变动，依其发生的原因可分为两种，即依法律行为而进行的物权变动和非基于法律行为而进行的物权变动。依法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即不动产经依法登记，发生效力，未经登记，则不发生效力和动产自交付时发生效力。非基于法律行为而进行的物权变动，则是指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》的第二十八、二十九、三十条对此作了相应的规范。其中第二十八条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，即因公权力的行为而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定；第二十九条是关于因继承或者受遗赠取得物权的规定；第三十条则是关于因事实行为而设立或者消灭物权的规定。其遵循的是法律的直接规定，即只要第二十八、二十九、三十条规定的法定原因发生，物权就直接发生变动，所有权即发生转移，不经登记或交付，直接发生效力，而非以登记或交付作为权利人取得物权的生效要件，不必遵循依法律行为而进行物权变动应遵循的一般公示原则(登记生效)。这是物权法第九条和第二十三条关于物权变动未经登记或交付，不发生物权变动效力的例外。
二、通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前的处分权依法存在，处分行为有效。
只要法定原因发生，如通过判决、继承等方式，权利人就合法取得物权，物权直接发生变动，所有权即发生转移，权利人不经登记或交付，合法拥有该物权，而权利人取得的物权应是一个完整的物权。有观点认为，基于第二十八、二十九、三十条规定的法定原因引起的物权变动，取得的是一项不完整的物权，权利人只享有占有、使用、收益的权利，权利人在未经登记前无处分之权利。其直接依据是《物权法》第三十一条之规定，即处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
笔者认为此观点是错误的，权利人是否拥有处分权，首先应搞清楚非基于法律行为取得的物权含义，物权法对非基于法律行为而取得的物权以列举方式进行了规定，但就其物权含义未作特别的规定或不同的解释，该“物权”和物权法第二条的“物权”没有二样，其内涵是一致的，即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是权利人的一项重要权利，也是一项基本权利，物权法第三十九条规定所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。如果权利人以此种方式取得的物权不享有处分权，如法院将房屋判决给张三，归张三所有，而张三只享有对该房屋的占有、使用、收益的权利，那么享有处分该房屋的主体是谁？重要的是权利人不享有处分权的结果将导致其处分行为无效。笔者认为第三十一条的规定，从法律上对取得物权的权利人的处分权作了一定的限制，即权利人处分该物权前应先进行登记，否则不发生物权效力。这是很明确的，也是很重要的，因为此类的法定原因发生，就直接引起物权变动的效力，即不需要登记或交付的，不以登记或交付为要件，而物权得以实现。实际权利人在办理变更登记之前与原登记或占有人是不一致的现状在现实中大量存在，物权取得人对取得的物权作进一步处分时，容易妨害第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患，从立法的角度限制权利人如要再处分该物权时，应先行登记，未经登记，不发生物权效力是很必要的。但是，该条和前面的第二十八、二十九、三十条是一致的，即如果有法定原因发生，物权就直接发生变动，发生效力，是不以登记或交付作为权利人取得物权生效要件的，权利人已合法取得了该物权。但该条并没有否定权利人的处分权，从该条 “处分该物权时”的字里行间可以直接感受到处分权的存在，该条也并非规定权利人未经登记对该物权无处分权，该条要求权利人在行使处分权前，应先履行登记义务，否则，权利人的处分行为不能发生物权效力，不能导致物权的转移。权利人拥有的处分权是客观存在的，权利人在未经登记情况下的处分，仅仅是不发生物权效力，物权效力发生于登记时，与其处分权的存在、处分行为的效力，是不同的关系。虽未先履行登记义务，但权利人与他人之间就物权变动的合意是有效的。王胜明在其主编的《中华人民共和国物权法解读》中就“未经登记，不发生物权效力”的解读时举了一个例子，即“甲乙向法院诉请离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，在判决生效之时，乙已经取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记部门办理变更登记，此时乙将房屋转卖给丙，丙信赖乙出示的法院判决而与之交易，与此同时，甲将该房屋又转卖于丁，丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么乙对丙的处分行为能否发生物权效力而由丙取得房屋所有权呢？按照本条的规定，答案是否定的。尽管乙为真正的房屋所有权人，也有权对房屋进行处分，但未经登记，该处分行为不发生所有权转移的效力，丙只能要求乙负担违约责任要求返还价款等，房屋的所有权由丁取得”。从该例中反映了两个观点，一是乙有权对房屋进行处分，但未登记，该处分行为不发生所有权转移的效力；二是乙承担违约责任。所谓“违约责任”，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任，其前提为双方的签约行为有效，是以合同的有效存在为前提的，如其无处分权或处分行为无效则自始无效，更无“违约责任”可言。
另外，笔者认为第三十一条的规定并不严谨。所谓“处分权”，是指所有人依法对物进行处置，从而决定物的命运的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是对物进行消费，包括生产消费和生活消费，其引起的是物的形体变更或消灭；而法律上的处分是通过不同的法律行为对物进行的种种处置，如转让、赠与等，其引起的是物权利的各种变动。如法院将房屋判决并执行给张三，则张三对该房屋拥有了物权，物权法对张三以这种方式取得物权的规定为不登记或交付就直接发生效力，而没有规定要求张三在处分前进行登记为取得要件，即未登记，物权取得人仍为真正的权利人，该物权归张三所有。按处分权的内涵，张三对该物进行事实上的处分时，如以抛弃的方式行使对该物的处分权时，则无须登记，“未经登记，不发生物权效力”对之则无约束力。笔者认为该条所规定的“处分”应理解为权利人的一种法律上的处分，因该处分行为引起的是对物权利的各种变动。反之，印证了权利人在未登记前的处分权依法存在，权利人享有处分权。
三、未登记前形成的转让、赠与等合同公证
通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前进行法律上的处分的现象在现实中很普遍，如张三取得法院的执行物或取得继承权公证书后，在未登记前就进行交易，实施转让、赠与等行为。在交易过程中，交易主体双方必然要以转让、赠与等合同形式进行，而双方就合同的意思表示达成一致时，即对双方产生约束力，权利人在处分该物时，因未登记，交易标的物未达到《物权法》第三十一条规定的条件(未经登记，不发生物权效力)，但并不影响交易双方达成合意本身的效力。有观点认为此类合同是一种效力待定合同，笔者认为此观点欠妥，所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效，权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。而通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，是仅为发生债的关系的协议，虽不能导致物权变动的效果，但不受物权能否变动、是否变动的影响，即使物权不能变动，债权合同仍然有效。依照物权法的规定，登记行为可作为合同的一项义务，未履行登记行为则构成违约。但登记与否，决定的是物权的效力，而非合同成立或生效的要件。因此，通过上述方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，应成立并有效，该类合同可以进行公证。但此类合同中权利人必须先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下的内容及违约责任条款不可缺少，在公证过程中公证员应履行相应的告知义务。处理此类合同纠纷时，应首先确定合同有效，受让方有权行使登记请求权，要求对方继续履行合同，通过上述方式取得物权的权利人应按合同约定继续履行合同，有义务先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下。



参考文献：
①王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版
②郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版
③王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版
④赵英 郁琳著：《财产的保护神》，法律出版社2007年版
⑤赵晋山：《非基于法律行为引起的物权变动》，载《人民司法》2007年第四期
⑥彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版
⑦王利明 崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社1999年版

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

法发〔2011〕3号


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，总政治部保卫部，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

　　为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。执行中遇到的重要问题，请及时层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。











最 高 人 民 法 院　　
最 高 人 民 检 察 院
公安部

二○一一年一月十日









最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理侵犯知识产权刑事案件

适用法律若干问题的意见



为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。

　　一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

　　侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

　　对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

　　二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

　　行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。

　　行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

　　三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

　　公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

　　公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

　　公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。

　　四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

　　人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。

　　五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

　　名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

　　认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

　　六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

　　具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

　　（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

　　（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

　　（三）改变注册商标颜色的；

　　（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

　　在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

　　八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

　　销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

　　（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

　　（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

　　假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

　　销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

　　九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

　　销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

　　（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

　　（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

　　（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

　　（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

　　十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题

　　除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

　　（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

　　（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

　　（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

　　（四）其他利用他人作品牟利的情形。

　　十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

　　“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

　　在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

　　十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

　　“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

　　非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

　　十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

　　以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

　　（一）非法经营数额在五万元以上的；

　　（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

　　（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

　　（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

　　（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

　　（六）其他严重情节的情形。

　　实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

　　十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

　　依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

　　二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。

　　十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

　　明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

　　行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。