《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵(修订稿)/宋飞

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本人于2008-2-17在贵站发表的《——为徐国栋教授助阵》一文,现经重新修改并发表!

《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵(修订稿)
作者:宋飞

目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时,教民法的老教授给我们讲:“学习民法,最好顺便读读罗马法,这样印象会更深刻一些。”为了这句话,当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》,1994年版的和2001年版的。书商告诉我:“1994年版的只剩最后一套,2001年版的还有很多,而且2001年版的包装精美。”我一看单价,1994年版的明显便宜不少,就买了回去。一开始,看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后,抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完,发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜,才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗,已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际,又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》,将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出,其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件!虽然周??前辈已经作古,对于一位逝去的前人的作品进行点评,多少有大不敬之虞,但作为性情中人,我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过:“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下,徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳,划破沉寂的黑色夜空。时隔不久,同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉,在其号召下,网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之!似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故,由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者,我是很想为徐国栋教授助阵的,毕竟他也在文中说过:“由于信赖周先生和商务印书馆的原因,我已对周著的上册提出如上批评,我还希望有人继续我的工作,对其下卷继续提出批评,由此推动我国罗马法研究的进步。当然,如果我的这一批评本身存在错误,也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上,已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜,例如奥本海的《国际法》就是如此,前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚( Felix Senn )校订,这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然,这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国,至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例,这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要,遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人,会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人,除了提前就木,不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是,经过2年多的准备,查看了一些文献资料,我正式撰写此文,也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧!
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧!我接触罗马法时间不长,也不懂拉丁文,只会一点英文,因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同,这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议,即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法,他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为:“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 %的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会,这是不科学的,因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想,而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究,终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着,我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点,来对《罗马法原论》上下册(我参考的是1994年版,与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异,仅在全书页码编排上有所不同)中的一些说法进行澄清:
(一)关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》(以下简称“周论”)上册第56页指出:“他生于小亚细亚”。关于这一点,我在《盖尤斯与》一文中就已经说过:“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载,且曾在小亚细亚的特洛阿斯(Troas,即希腊神话中特洛伊战争的爆发地)写作和教书。他对罗马行省,尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据,因此我认为自己的分析是正确的,即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
(二)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:”受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称“黄风中译本”)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些,周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
(三)关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式,是否是他自己的独创?周论上册第89页指出:“这是他仿照当时的传统做法,而不是他个人的创造”。关于这一点,我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为:盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的,在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据,因此我认为自己的分析是正确的,周??的说法不可信,也不符合现今通说。
(四)关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”,周??译为“家族权”,目前的通说译为“家庭权”,见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》(法律出版社2004年5月版)第一卷(以下简称赵书)第122页的称谓;第106页的”capitis deminutio”, 周??译为“人格的变更”, 目前的通说译为“人格的减等”,见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓;第136页的“patria potestas”, 周??译为“家长权”, 目前的通说译为“家父权”,见赵书第122页的称谓;第220页的“jura patronatus,patrnatus”, 周??译为“恩主权”, 目前的通说译为“庇主权”,见黄风中译本第204页;第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”, 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”, 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”:第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”, 周??译为“永租权”, 目前的通说译为“永佃权”,见赵书第123页的称谓。当然,对于“家族权”和“人格的变更”等译法,周??在注释中说明了自己的理由,这就需要学术界对其进行充分讨论。
(五)关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”,周??译为“要物契约”,个人认为译为“实践契约”更好;第680页的”depositum”, 周??译为“寄存”, 个人认为译为“保管”更好。以上改译,我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”, 目前的通说译为“委托”,见黄风中译本第254页;第792页的“rapina”, 周??译为“强盗”, 目前的通说译为“抢劫”,见黄风中译本第276页。
(六)周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周??的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯,想必这是周??记忆错误所致。
(七)周论下册第866页注释提出:“《皮那利法》(为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者,我将周??的译法进行了改动)在何年制定不详”,根据黄风中译本第292页的注释,此法大致出现于前4——前3世纪之间。
(八)关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错,可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时,也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编(上古部分)的文集,是一本老书,里面有历史学家对许多古代法典的中译文,其中就包括《十二铜表法》的翻译,与周??的译文相对照,有较大出入。由于现在工作原因,无法再去大学图书馆查找,希望细心的读者能继续我的工作,将其与周??译文比对分析,定有斩获!
三、后记
通过以上的纠错整理,我只能说:中国罗马法的研究绝非一朝一夕,也绝非某一个人的人力之所及,就能见分晓,出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力,才能做好。我在这里并非对前人过分苛求,实则是想说明做一项学术研究,是非常严肃而认真的,容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述:“作者虽尽了主观的努力,究因年老力衰,更限于马克思主义的水平和各种外语的程度,落笔时感到力不从心,加以受到客观的限制,未能博览国外有关近期著作,吸取其最新研究成果,引为憾事。因此,本书仅能作为研究罗马法的参考资料,奉献给读者,殷切希望同仁不吝指正,至所感盼!”对其作品进行评论,是周??前辈生前之所愿,他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气,对他的工作表示支持,也衷心希望大家对我的论文多多指正,不吝赐教!


参考文献
1、《罗马法原论》,上下册,商务印书馆1994年6月第1版,周??著
2、《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,何勤华著
3、《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年5月第1版,谷春德主编
4、《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,(古罗马)盖尤斯著,黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心  作者:徐国栋 原载:http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者:肖俊 原载:http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者:曾健龙 原载:http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者:田田 史际春 原载:www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》,作者:宋飞,原载法律图书馆网站

徐国栋教授评语:“向身在实务部门却心系罗马法的宋飞先生表示钦佩和鼓励,感谢他的多多来稿!”此文和《盖尤斯法学思想解读》已授权徐国栋教授教授主办的“罗马法教研室”网站予以转载。 徐国栋教授在即将出版的《罗马法与现代意识形态》序言中对此文予以首肯。他在2008 年 3 月 21 日 的序言中写道:"由于人生难以避免的洞穴生存状态,人们往往在传播知识的过程中也传播了一些谬见,罗马法前辈周??先生就是如此。前文提到的罗马公法无价值的谬见,他是主要的传播者之一。《 周??先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》一文承担清除任务,可惜的是我精力有限,大错小谬,只清除到上册就停工了。宋飞先生对下册也清理了一下,读者可以参看。 "《罗马法与现代意识形态》将于今年由北京大学出版社出版,相信不久就可以和读者见面了!

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.

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中国工商银行储蓄旅行支票暂行办法

中国工商银行


中国工商银行储蓄旅行支票暂行办法

1986年9月7日,中国工商银行

第一条 为适应经济的发展和人民生活的需要,改进银行结算服务,方便个人出差、探亲、旅游及异地采购,减少携带大额现金,特在国内城市工商银行指定储蓄所之间开办储蓄旅行支票业务。
第二条 储蓄旅行支票面额固定,分壹佰元、伍佰元和壹仟元三种,不计名,不挂失,不计付利息。
第三条 储蓄旅行支票以签发的当月和次月为有效期,过期的旅行支票,兑付银行不予兑付。
第四条 储蓄旅行支票只限个人使用,凡需使用旅行支票者,须向当地经办储蓄所申请办理,并按银行个人汇款收费标准交付手续费。
第五条 在支票有效使用期内,持票人可持支票和本人身份证或其它足以证明本人身份的合法证件向开办此项业务的区的储蓄所兑取现金或办理转帐付款。未兑付的旅行支票可向签发行申请退款,但不退手续费。
第六条 储蓄旅行支票不得代替现金流通使用,凡涂改、伪造、进行非法活动者,要追究其法律责任。
第七条 本办法未尽事宜,由本行修订或补充。



[摘要] 随着交通运输业的迅速发展,交通肇事这一马路杀手给人类带来的损失急剧攀升,严重扰乱了正常的交通秩序。一直以来,由于其极高的发生频率,在实践和法律法规上备受关注,其“逃逸”问题更因主观、客观等方面的复杂性而颇有争议。2000年,《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台在社会各界再度掀起讨论的热潮。本文针对刑法中交通肇事逃逸的若干问题进行了深入探析,文中首先阐述了交通肇事罪的概念及其构成要件;其次,讲述了交通肇事逃逸的认定;最后,介绍了交通肇事逃逸行为的刑事处罚。

[关键词]:交通肇事 逃逸 刑罚



1. 引言

近年来我国道路交通事故与日俱增,交通肇事逃逸案件也呈上升趋势,其如此频繁发生的原因,从主观上讲,一是法制意识淡薄,法制观念不强;二是道德修养不高,缺乏职业道德。从客观上讲,一是物质生活水平较低,害怕承担经济赔偿责任;二是法律、法制宣传普及工作做得不够;三是我国目前的交通管理尚存在一些问题;四是对交通肇事逃逸的打击缺乏力度。鉴于其如此严重的社会危害性,刑法规定了交通罪,最高人民法院对于审理交通肇事逃逸的刑事案件专门作出了司法解释,但是,在司法实践中,对于交通肇事逃逸的认定和处理仍然存在争议,刑法和最高人民法院颁布的司法解释还有许多的不足之处仍然急需完善,因此,深刻认识和分析交通肇事逃逸行为的危害性,严厉打击交通肇事逃逸犯罪,有效遏制交通肇事逃逸事件的发生,从而创造良好的社会秩序和交通环境,已成为人们的共识和迫切要求。本文主要对交通肇事罪的逃逸的几个问题进行以下探讨。

2.交通肇事罪概述

2.1交通肇事罪概念
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条将交通肇事罪规定为:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
2.2交通肇事罪的构成要件
交通肇事罪属危害公共安全罪范畴,其构成要件如下:
1.主体。本罪的主体为一般主体。包括从事交通运输的人员和非从事交通运输的人员。从事交通运输的人员是指具体从事公路交通运输和水路交通运输业务的人员以及同保障交通安全具有直接关系的人员,包括具体操纵交通运输工具的驾驶人员、交通设备的操纵人员、交通运输的安全管理人员;非交通运输人员是指交通运输人员以外的一切人员。
 2.客体。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输安全。交通运输安全与广大人民群众的生命财产安全紧密相连,一旦发生交通事故,就会危及不特定多数人的生命和财产安全。因此,其本质上是危害公共安全的犯罪。
3.主观方面。交通肇事罪的主观方面表现为过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的后果而言。行为人在违反规章制度上有可能是明知的,如酒后开车、 超载、 超速等,但对自己的行为造成的后果属于应当预见而因疏忽大意没有预见,或者虽已预见但轻信能够避免,以致造成了严重后果。
4.客观方面,交通肇事罪的客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
3.交通肇事逃逸行为的界定

3.1交通肇事逃逸的含义
关于交通肇事逃逸行为的含义,学界曾一度颇有争议。有学者将其定义为:[1]违反交通运输管理法规,因而发生交通事故后,对于受害人或受损毁的财物未作必要的抢救或处理或未按规定向公安机关报告,擅自逃离现场,使交通事故引起的民事、行政、刑事责任无法确定和追究的行为。在最高人民法院没有颁布司法解释之前,如何认定交通肇事逃逸并无统一标准,认定交通肇事逃逸的标准只有公安机关关于1996年颁布的对交通肇事的相关规定:驾车逃离现场或者弃车逃离现场的行为。按照这种规定来认定交通肇事逃逸,其优点是直观、简单,但是,我国刑法关于犯罪构成的罪过形式是要求主客观相一致,可公安机关的规定只是强调了客观行为,没有注重考查行为人的主观意图,如果一味按照该规定执行,会造成打击面过大的结果,从而导致错案的发生。我们可以假设如下这样的一个案例,被告人甲交通肇事将路人乙撞成重伤,肇事后乙在场的的朋友丙立即对其进行了救治,而甲害怕被乙朋友丁等人殴打就驾车逃跑,在逃离现场不远的地方甲打电话向公安机关报警,并主动投案。这种情况如果按照公安机关的有关规定,乙驾车逃离现场,就属交通肇事逃逸,但这种认定方法没考虑到行为人主观意图并无逃逸的故意,显然这种认定方法是偏离立法本意的。
2000年,最高人民法院出台的司法解释对此作了详细的规定,《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定,所谓“交通肇事后逃逸”,即指行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一(均系构成基本罪的条件),在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
《解释》第2条第1款规定有以下情形:
(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;
(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;
(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。
《解释》第2条第2款规定以下五种情形:
(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;
(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;
(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;
(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;
(五)严重超载驾驶的;
目前,针对交通肇事逃逸行为的判断依然是采用《解释》的规定,但笔者认为,这一解释仍有失偏颇。从解释的内容不难看出,“行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一(均系构成基本罪的条件),在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”行为人是为逃避法律的追究而选择逃跑,《解释》把逃逸的目的完全界定在逃避法律追究上,而把救助被害人的事情放在一边,不加叙说。这就很可能让人理解成作为立法者在立法时首先想到的是防止肇事者逃避法律的追究,而不是去救助伤者,就存在颠倒立法本意之嫌。笔者认为,刑法之所以规定了交通肇事逃逸的加重处罚,其首要目的是为了敦促肇事者及时救助受伤者,而非督促肇事者不要逃避法律追究。支持这一论点的理由主要有:
①从肇事者逃逸的动机来看,现实生活中,肇事者逃避的追究主要存在两个方面:一是逃避法律的追究,二是逃避救助伤者的作为义务。甚至有的肇事者是以逃避救助受伤者为主要目的。因而,在逃避的目的上,将逃避救助义务撇在一边,只强调逃避法律追究的目的在立法技术上是不科学的。
②从马克思主义哲学角度讲,想问题、办事情要善于抓住事情的主要矛盾。面对眼前躺着的身受重伤的受害者,肇事者是选择去救治伤者,还是选择先去自首不逃避法律的追究呢?答案很显然选择前者。因此,当肇事者逃跑时,他首先未履行的是救助伤者的义务,其次才是去投案自首的义务。
③从刑法的目的来看,《中华人民共和国刑法》第一条规定;为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。交通事故发生后,肇事者身负两种义务,一是救助伤者的义务,二是接受法律惩罚的义务。国家惩治犯罪的最终目的是什么,是为了让犯罪分子和其他人警醒,让大家知道触犯法律的严重后果,从而更好的保护人民人身财产安全,归根结底还是为了保护人民。既是为了保护人民,就不能为了追究法律责任而耽误救助伤者。
综上所述,笔者认为,《解释》把“交通肇事后逃逸”的目的限定在逃避法律追究上是不太准确的。否则就很可能会出现以下荒唐的案例:一是肇事者肇事后并未离开现场,但是,肇事者就在现场站着袖手旁观,不采取任何救助措施,,按照《解释》的规定,他不构成交通肇事逃逸,也就不会加重处罚,显然,这是极不合理的。二是,肇事者在事故发生后将受害者送往医院抢救之后再行逃跑,或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者,自己逃逸。此种情况下,肇事者虽然逃逸,但他救助了伤者,其危害已明显降低,但其逃避了法律的追究,仍然要加重处罚,如若这样就会给后来者造成一种心理的极度不平衡,救后逃逸与不救逃逸都要加重处罚,倒不如不救,就会造成更多的人得不到及时救助而死亡。显而易见这两种情形都是不合理的。笔者认为“交通肇事后逃逸”含义应定为:行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一(均系构成基本罪的条件),在发生交通事故后,为了逃避法律追究而逃离现场未履行救助伤者的义务的行为或尽管未逃离现场但不履行救助受害者义务的行为。只有上述情形出现,才应加重处罚。值得注意的是,首先,交通肇事后逃逸的前提是行为人已经构成交通肇事罪;其次,行为人明知发生了交通事故,否则不应认定为“逃逸”。再次,被害人需要肇事者的救助,并且肇事人有能力采取一定的救助措施。如果被害人当场死亡,或者被害人没死但已经由他人救助了,就不能认定被害人需要肇事者的救助。另外,在交通事故中,肇事者没逃离现场,但也不同程度的负伤,没法去救助受重伤者,就不应认为其应加重处罚。
3.2交通肇事逃逸的性质
关于交通肇事逃逸行为的法律性质,刑法理论上认识不一,主要有三种观点:一是“罪后表现说”,认为交通肇事后逃跑和受重伤的被害人后来死亡,二者之间是互相依存的,逃逸是交通肇事行为的继续,死亡是重伤后在特殊情况下的必然结果,肇事者的不作为对被害人可能进一步引起的后果可能有希望或放任的态度,但这一心态没有与进一步的行为相联系,也就没有独立意义,或者说,逃逸的实质是行为人在趋利避害的心理作用下,使肇事结果进一步加重的条件;[2]二是“独立行为说”,认为交通肇事后逃逸的行为是独立的犯罪行为,因此应实行数罪并罚或者按吸收犯处理;[3]其三是“分别情况说”,认为交通肇事犯罪的行为人在犯罪后逃逸并因而致被害人死亡的,应当根据不同情况分别对待,如果是在过失支配下进行的,就不是一个独立的犯罪行为。如果是在新的放任的故意支配下进行的,就是一个独立的犯罪行为。[4] 在交通肇事逃逸的场合,肇事者的逃逸即可能表现为单纯的逃逸,即把被害者留置在现场、放任不管、径自离去的情形,也可表现为“置”之后再逃逸。因此,认定其行为的法律性质,既不能只强调行为人的主观罪过,也不能只看重行为人的罪后表现,应当结合行为人的主观罪过和客观方面的表现来进行判断。如果是在先前的过失肇事的心理支配下逃逸的行为,则是一种罪后表现,不是一个独立的犯罪行为。如果行为人在肇事致人重伤的情况下,为了逃避法律责任,又介入了其他加害行为后逃逸,如将被害人移入偏僻处或抬进驾驶室不送医院抢救而放任其死亡结果发生,在这种情况下,该逃逸行为就构成一个独立的犯罪行为。 笔者认为,“分别情况说”根据不同案件中行为人的具体犯罪心理分情况来认定行为的性质,应当说更加科学。因此,认定逃逸行为的法律性质应当根据不同情况,遵循主客观相统一的要求,将行为人的主观罪过和客观方面的表现结合在一起进行分析来具体认定其是否属于独立的犯罪行为。
3.3交通肇事逃逸行为的认定 交通肇事后逃逸行为是一个主客观相一致的行为,即行为人除了必须具有逃逸的客观外在行为方式及其逃避救助义务外,同时还必须具有逃逸的故意,明知发生交通事故,为逃避法律追究而逃逸,表明逃逸行为的心态只能是故意,如果仅仅具备离开现场的外部特征,而不存在逃逸的主观故意,则不能认定为此处的“逃逸”。所以认定交通肇事后的逃逸行为必须从主观、客观两个方面把握。 首先,认定逃逸存在一个前提条件,即行为人对肇事事故应是明知的。如果行为人对肇事事故不明知,而驾车继续行使,主观上没有恶性。在这种情况下,行为人只是在进行正常的驾驶行为。所谓的“逃逸”是不能成立的,如果对于这种驶离现场的行为以逃逸论处追究行为人的刑事责任,是典型的客观归责,无论从刑事立法基本原则还是从司法公正角度出发都是不适宜的。当然,这里的“明知”并非要求肇事者对于其中所有的细节都有着具体的明知,只要坚持主客观统一的原则,对于肇事存在概然性、可能性的明知,就符合要求。另外需要强调的一点是,笔者这里所说的“明知”,是指行为人“知道”或“应当知道”,如果行为人应当知道自己的行为造成了交通事故而装作不知道,逃离事故现场的,仍应构成交通肇事逃逸行为。 其次,逃避抢救义务以及其后逃避责任追究。一般情况下,逃逸者不履行抢救义务和逃避责任的动机是重合的,但在特定情况下,也可能存在着并不逃避抢救义务但尽可能地逃避肇事责任追究或者不履行抢救义务但并不逃避责任追究这种单一动机的情况,前者如甲驾车将被害人撞成重伤后,将被害人尽快送到医院,但之后一走了之的情形,笔者认为此种情况不应定为交通肇事逃逸;后者的行为很可能使受害人蒙受更大的损失,故应按照交通肇事逃逸行为处理。《解释》第3条规定,“交通肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。把“逃逸”的动机仅仅归结为“为逃避法律追究”了,不符合客观实际的,而且也如前文所述,它与立法本意相悖。实践中有时发生这种情况,发生交通事故后,肇事者在事故场受到被害者亲属围攻,因害怕殴打报复,暂时躲避,或者在将受害者送到医院抢救无效死亡,害怕家属殴打报复、而暂时躲避,事后又主动归案。在交通事故发生后,被害人亲属等由于一时冲动的非理性的悲愤情绪而对肇事者实施殴打报复的情形,并不少见。[5]这种情况下肇事者的临时躲避行为要与逃逸相区分,在事故现场肇事者因为害怕遭受到受害者或者受害者亲属等人的殴打而逃离现场说明肇事后现场就有人,而且按常理,在场的人肯定会及时抢救伤者,事后又主动归案的,肇事者并未逃避抢救和责任认定,这种行为不能以“交通肇事后逃逸”论处。肇事者将受害者送到医院抢救,害怕家属殴打报复,暂时躲避,事后又主动归案,肇事者已履行了抢救义务,又不逃避责任,亦不能认定为交通肇事后逃逸。


4交通肇事逃逸行为的刑事处罚
关于交通肇事逃逸行为的刑事处罚由于各国对其性质的观点不一,所以其处罚也不尽相同。一些国家将这种逃逸行为单独定罪,如德国刑法典第142条规定交通肇事参与人在发生交通事故后,未完成下列行为之前离开肇事现场的,处3年以下有期徒刑或罚金:(1)为有利于其他肇事参与人和受害人,应说明自己的身份、车辆情况,或该个人的行为与事故有关而应陈述已证实其身份、车辆和参与方式,未说明或陈述就离开的;(2)在没有认证之前,根据实际情况应等待相当时间,未等待就离开的。瑞士刑法典第128条规定:具备下列行为之一的处监禁或罚金刑:(1)对其受伤害的人或直接处于生命危险中的人不予救助,而根据当时情况行为人可以救助的。(2)阻止他人为此等救助或妨碍他人进行救助的。再如俄罗斯刑法典第265条(逃离交通事故现场罪)规定:“驾驶交通运输工具并违反交通运输工具道路行车或使用规则的人员,在发生本法典第264条规定的后果时,逃离交通事故现场的,处3年以下的限制自由,或处6个月以下的拘役或处3年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”
从前述可见,对于交通肇事逃逸行为,其它国家和地区的立法一般规定以交通肇事逃逸罪、不救助罪或保护者遗弃罪论处,然后与交通肇事罪进行数罪并罚。我国刑法没有将逃逸行为单独入罪,而是把这种逃逸行为当成是交通肇事行为的继续,根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条