浅谈“公款”/潘胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 09:28:42   浏览:8264   来源:法律资料网
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浅谈“公款”
潘胜
国家工作人员挪用公款犯罪一直是各级检察机关查办职务犯罪的重要内容,该罪所侵犯的客体理论界普遍认为属复杂客体,即既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性,[2][3]但其中作为重要客体的“公款”,其定义和范围一直存在争论。笔者在此谈一些个人的观点与大家探讨。
一、关于“公款”的定义。按照词典的解释,“公款”是指属于国家、机关、企业、团体的钱,或者解释为非私人而是公家的钱财,[1]应该说这与挪用公款罪所规定内容不尽相同,因为该罪第二款规定挪用救灾、抢险、扶贫、移民等款物的行为以挪用公款罪从重处罚,故可认定此处的“公款”不单单指“钱”或者“钱财”,也包括一些特点的“物”。也有学者结合刑法和相关司法解释将其定义为:国家和集体所有的货币资金,以及由国家和集体管理、使用、汇兑、储存的私人所有的货币。[4]同样,刑法第二百七十二条第二款和刑法修正案中第一百八十五条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”、“国有金融机构委派到……非国有机构从事公务的人员”挪用单位资金的行为,“依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”显然,非国有公司、企业的资金不是“公款”,但因为犯罪主体的原因也认定其资金为“公款”。所以说,“公款”可能不是“公”,或者不是“款”,笔者个人认为没有必要给刑法挪用公款罪所认定的“公款”下一个准确的定义,只需规定其范围即可。
二、“公款”的范围
(一)通常所说的“公款”。依据《刑法》及相关司法解释的规定,笔者将其大致分为以下几类:
1、国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。从根本上讲,国家机关、国有公司、企业、事业单位所有的款项是最标准的“公款”,其范围在各项行政法规中均有详细说明,如《行政事业单位国有资产管理办法》第二条规定的行政事业资产、《中华人民共和国教师法》第三十八条和《中华人民共和国教育法》第七十一条规定的教育经费、《中华人民共和国劳动法》第一百零四条规定的社会保险基金、《粮食购销违法行为处理办法》中规定的国有粮食收储企业经用的销粮款与粮食收购资金贷款等。
2、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项等。如国有金融机构吸收的公众存款、保险金、股票资金等私人资金,因其一旦毁损、遗失,相关部门将承担相应的赔付责任,故应将列为“公款”的范围。此外,司法机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条和第一百一十七条规定扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息等,在其扣押、冻结期间都应按“公款”对待,不得擅自挪用。
3、国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的七种特定款物。《刑法》第三百八十二条第二款对上述七种特定款物作了单独说明,犯罪嫌疑人、被告人挪用归个人使用的应从重处罚。此外,最高人民检察院也就挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为作过批复,认定其属于救济款物。
4、以犯罪主体确定的非国有公司、企业、集体资金。《刑法》第九十三第二款的规定,委托从事公务的人员以国家工作人员论,据此,《刑法》第二百七十二条第二款、《刑法修正案》第七项认定:委派到非国有机构从事公务的人员挪用单位资金的行为应依照挪用公款罪定罪处罚。另外,协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员,在从事相关行政管理工作的过程中挪用规定款物的也可构成挪用公款罪。
5、能够认定的特殊款项。比如在破产清算阶段国有公司、企业的资金,尚未注册成立的国有公司、企业在筹建期间的资金等,上述单位虽然已经消亡或者还不存在,但不能以此否定这些资金“公款”的属性。值得注意的是,“小金库”、“账外账”等资金需加以区分,应去除其中确属个人劳务收入的部分,不能一概而论。
(二)衍生出的“公款”。与传统意义上的“公款”不同,像国库券、银行汇票、商业汇票、托收凭证等有价证券和银行结算凭证,其表现形式并不直接体现为货币资金,也不属于有形的公共财物,但行为人将其非法挪用为他人提供担保,使单位资金处于风险之中,与直接挪用单位资金提供担保并无实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪的规定,应以实际或者可能承担的风险数额认定犯罪金额。对此,最高人民法院在“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要”中就“挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定”作了相应的规定。这应该是完善立法从而保障社会主义市场经济发展的体现,但对于该“纪要”笔者在此提出两点看法:1、有关金融凭证的提法不妥。无论是《票据法》、《票据管理实施办法》还是《支付结算办法》等法规中均未出现金融凭证一词,刑法第一百九十四条第二款关于“金融凭证诈骗罪”的规定,实际只列举了几类银行结算凭证,并未涵盖金融凭证的全部内容,如在“纪要”中直接将其改为“银行结算凭证”将会避免认识上的误区。今年,中国人民银行为规范管理,将原有的31种票证的种类和格式统一调整为15种,即:银行汇票、粘单、商业承兑汇票、银行承兑汇票、本票、转账支票、现金支票、支票(普通支票)、进账单、信汇凭证、电汇凭证、支付结算通知查询查复书、银行承兑汇票查询(复)书、托收凭证、拒绝付款理由书。“银行结算凭证”应以此15种为限。2、1997年10月12日“最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复”中指出:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位国库券的行为以挪用公款论,此处并未强制性规定国库券等有价证券只用于质押的行为才构成挪用公款罪,但“纪要”在此项规定中加以了限制。不可否认,质押行为是合同担保中质物风险较大的一类,但笔者认为不能就此将挪用有价证券、银行结算凭证用于抵押、留置的行为完全排除在外,因为实际工作中如何判定挪用行为是否存在风险以及风险的大小缺乏可操作性,只认定质押的行为具有风险欠妥。
三、当前关于“公款”范围的几点疑问
1、挪用一般公物及无形资产等是否可认定为挪用“公款”
关于挪用一般公物的行为是否构成挪用公款罪目前争论较大,是否一概不能认定也存在分歧,认为构成的学者举例说明:挪用价值20万元的汽车变卖后资金自己使用与挪用5万元现金使用的行为社会危害性孰大?笔者认为,虽然“最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复”明确说明“该行为不以挪用公款罪论处”,但也有学者指出,“公款与公物都属于公共财产,二者在价值上具有互转性,用款可购物,卖物可得款。” “一概排斥公物成为挪用公款罪的对象,使人们怀疑刑法存在的价值。”同时提出“对于挪用公物是否构成挪用公款罪,应区别对待:假如行为人只是利用公物的使用价值,而未使公物进入商品流通领域的,对此挪用公物行为,不宜追究刑事责任;假如行为人以追求公物的价值为目的,挪用公物予以变现为价款归个人使用的行为,应以挪用公款罪追究刑事责任。”[5]笔者基本同意上述观点,同时认为挪用依法可转让的商标专用权、专利权等无形资产作质押的行为也可构成挪用公款罪,理由如下:1、行为人将一般公物变现后挪用的行为与挪用单位现金无本质区别,笔者就曾经办某国有企业经理擅自用单位土地使用证、房产证在银行抵押贷款后自行使用的案件。对此,笔者提出将挪用公物的行为“货币化”或者称为“会计化”,即通过会计核算将挪用公物的行为以账务核算的形式加以体现,如能直接体现为货币资金则可认定其挪用行为属挪用公款,否则不予认定。2、依法可转让的商标专用权、专利权等无形资产与有价证券、银行结算凭证一样可为担保合同提供质押,同样存在较大的风险,一旦债务人不能偿还所欠债务时,企业,尤其是知名企业将遭受巨大的损失。
2、非法收入是否属于“公款”。
笔者在此提出的“非法收入”是指行政、事业单位、国有公司、企业等违反国家法律法规收取的资金,如行政事业单位单位超标准、超时限、超范围,国有商业银行高息放贷等取得的收入。[6]这些资金能否作为构成挪用公款罪的客体笔者认为不应存在争议,理由如下:第一,非法收入不符合“公款”的规定,不能作为财政收入或预算外收入等;第二,按照《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定,非法收入应“限期退还”,如退还有困难的予以没收。故可认定非法收入不是“公款”,不能构成挪用公款罪的客体。虽然有人指出刑法第九十一条规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,但笔者认为此处所指的国有单位是指那些依法具有相关管理、使用或者运输私人财务职能的机构,并不是泛指所有的国家机关或者国有公司、企业,不然为何单单将“国有事业单位”排除在外?
[参考文献]
[1] 现代汉语词典.2002.435
[2] 赵秉志主编. 贪污贿赂及相关犯罪认定处理.中国方正出版社,1999.222--225.
[3] 赵建平. 贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究.中国方正出版社,2000.210--213.
[4]苏惠渔主编. 刑法学(修订版).中国政法大学出版社. [5] 夏立彬. 挪用公款罪诸问题研究
[6] 常本勇. 刑法中的国有资产不等于国有财产. 检察日报

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兰州市公共和道路停车场地经营权有偿出让暂行办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市公共和道路停车场地经营权有偿出让暂行办法

兰政发【2009】85号


第一条 为维护道路交通秩序,缓解城市停车泊位供求矛盾,有效利用公共资源,根据《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规,结合本市实际,制定本暂行办法。
第二条 本暂行办法适用于本市城关、七里河、西固、安宁四区范围内,由政府投资建设的公共停车场和利用政府投资建设的道路等公共设施设置的临时停车场地经营权的有偿出让工作。
第三条 公共和道路停车场地经营权有偿出让工作,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
第四条 市公安交通管理部门负责本市公共和道路停车场地经营权有偿出让工作。
第五条 公共停车场地经营权有偿出让期限为3—5年。
道路停车场地经营权有偿出让期限为1—2年。
第六条 政府鼓励单位和个人投资建设公共停车场。
第七条 出租车、旅游车、通勤车等临时停车点不得列入公共和道路停车场地经营权有偿出让范围。
第八条 公共和道路停车场地经营权有偿出让采取招标、拍卖或挂牌方式进行的,按照招标、拍卖或挂牌的相关程序进行。
第九条 市公安交通管理部门需要出让道路停车场地经营权的,应当对出让的道路停车场地征询道路主管部门的同意。
第十条 出让经营权的道路停车场地,不得占用盲道、消防通道和绿化隔离带,不得影响行人和车辆的正常通行。
第十一条 对出让经营权的道路停车场地,因经营导致道路毁损的,由经营者负责赔偿或修复。
第十二条 市价格部门应当对出让的公共和道路停车场地按不同地段、不同时间、不同类别,核定具体的收费标准。
第十三条 市公安交通管理部门对出让经营权的公共和道路停车场地,应当在出让前向社会进行公告。
第十四条 公共和道路停车场地经营权有偿出让收入全额上缴财政,实行收支两条线管理,全部收入专项用于公共停车场地的建设、临时停车场地所占用道路的日常维护和修缮,市审计部门负责对出让所得的收支情况依法进行监督。
第十五条 因道路交通管理需要临时调整变更的,或因道路修建、改建、拓建施工、公共设施建设等因素需要终止经营权的,由市公安交通管理部门收回其经营权,并会同市财政部门根据拍卖价格和使用时间进行补偿。
第十六条 本暂行办法自发布之日起实施。







延边朝鲜族自治州土地监察条例

吉林省人大常委会


延边朝鲜族自治州土地监察条例
吉林省人大常委会


(1997年1月24日延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会第五次会议通过 1997年3月28日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 1997年4月16日公布施行)

第一章 总 则
第一条 为了加强延边朝鲜族自治州(以下简称自治州)土地监察工作,防止土地资源的浪费和土地资产的流失,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国土地管理法》和有关法律、法规及《延边朝鲜族自治州自治条例》的规定,结合自治州实际,制定本条例。
第二条 本条例所称土地监察是指州、县(市)人民政府土地管理部门依法对各单位和个人执行和遵守土地法律、法规的行为进行监督检查和对土地违法行为进行查处的行政执法活动。
第三条 自治州土地管理部门对全州土地监察工作实行统一管理。
州、县(市)土地管理部门所属的土地监察队,受本级土地管理部门的委托,具体负责土地监察工作,并行使土地行政执法监察职权。
州土地管理部门根据需要可向下一级土地管理部门委派土地执法监察专员,检查指导下级土地监察工作。
第四条 土地执法监察工作应当遵循合法、公开和公正的原则。
第五条 土地执法监察人员持证查处土地违法案件,应当重事实,讲证据,量罚准确,符合程序。
第六条 各级人民政府应定期向同级人民代表大会常务委员会报告辖区内土地法律、法规的实施情况。
第七条 自治州行政区域内的土地监察工作,适用本条例。

第二章 土地监察的职责与职权
第八条 州、县(市)土地管理部门应当建立健全土地监察管理制度,规范土地监察行为,提高土地监察水平。
第九条 土地监察的职责:
(一)监督检查土地法律、法规的执行情况;
(二)受理检举或控告土地违法行为;
(三)制止或纠正土地违法行为,查处土地违法案件;
(四)监督检查国有土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止等活动和集体土地使用情况;
(五)协助有关部门调查、处理涉及土地问题的案件。
第十条 土地监察依法行使土地监察职权,任何单位和个人不得干涉、阻挠。
土地监察队的工作受土地管理部门的监督与管理。
第十一条 土地监察的职权:
(一)对本行政区域内的单位和个人土地使用、土地权属变更的情况进行监督检查;
(二)对本行政区域内的土地开发、利用、经营情况进行监督检查;
(三)对各类开发区、合作区土地使用权的出让、转让、出租、抵押等行为进行监督检查;
(四)查处土地违法案件时,对有关当事人和知情人进行调查取证;
(五)对违反土地法律、法规的单位和个人给予行政处罚。

第三章 土地违法案件的管辖与查处
第十二条 自治州境内的土地违法案件由州、县(市)土地管理部门所属土地监察队分级查处。
第十三条 州土地管理部门所属土地监察队管辖自治州行政区域内的下列案件:
(一)发生在县(市)一级的超越批准权限非法批准占用土地的案件;
(二)发生在州直和驻州国、省直单位的土地违法案件;
(三)在本行政区域内有重大影响的土地违法案件;
(四)州人民政府和上级土地管理部门交办的土地案件;
(五)认为应当直接处理的土地违法案件。
第十四条 县(市)土地管理部门所属土地监察队管辖本县(市)行政区域内的下列案件:
(一)发生在县(市)级审批权限内的非法占用土地案件;
(二)发生在本行政区域内的土地违法案件;
(三)同级人民政府和上级土地管理部门交办的土地案件。
第十五条 县(市)土地管理部门所属土地监察队对其管辖的土地违法案件,查处遇到阻力的,可以报州土地管理部门所属土地监察队处理。
第十六条 管辖权不明或者管辖权有争议的土地违法案件,由州土地管理部门指定管辖。超越管辖权限受理土地违法案件的,所作的行政处罚决定无效。
第十七条 影响案件公正处理的利害关系人应当回避。
第十八条 土地监察队受理土地违法案件后,应当进行审查,凡符合下列立案条件之一的,应当及时立案查处:
(一)有明确的行为人;
(二)有违反土地法律、法规的事实;
(三)举报、控告、上访违法使用土地和侵权事实清楚的;
(四)依照土地法律、法规的规定,应追究法律责任的;
(五)属于管辖和职责范围内处理的。
第十九条 土地监察队依法对单位和个人的下列行为进行监督检查:
(一)建设用地行为;
(二)用地审批行为;
(三)土地开发利用行为;
(四)土地权属变更和登记发证行为;
(五)土地复垦行为;
(六)基本农田保护行为;
(七)土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止行为;
(八)房地产转让行为;
(九)其他用地行为。
第二十条 土地监察队经查证认定有下列违法行为之一的应及时查处:
(一)非法占用土地,无权或越权批准占用土地的;
(二)擅自改变原批准土地用途或未按土地使用权出让合同规定开发、利用土地的;
(三)以改变地类、化整为零等手段骗取批准占用土地的;
(四)临时用地期满不归还的,或在临时用地上修建永久性建筑物的;
(五)征用土地未利用超过法律规定期限的;
(六)非法占用基本农田、毁坏基本农田保护标志的;
(七)未按规定履行土地复垦义务的;
(八)非法转让或以其他形式买卖土地的;
(九)擅自转让、出租、抵押行政划拨土地使用权的;
(十)不依法进行土地登记或土地权属变更登记的;
(十一)未进行土地资产评估而处置土地资产或瞒报土地交易价额,偷漏土地税、费的;
(十二)未按规定期限支付征地费用、土地出让金和租金的;
(十三)虚报、瞒报、拒报、迟报或伪造、篡改土地统计资料的;
(十四)其他违反土地法律、法规的行为。
第二十一条 土地监察队查处违法案件,应当自立案之日起60日内作出处罚、(处理)决定。属重大、复杂的案件,经原批准立案的主管机关批准,可以延长30日。
第二十二条 州、县(市)土地管理部门所属土地监察队对重大、复杂的土地案件的处理,应当集体讨论决定。

第四章 土地监察的措施与执行
第二十三条 土地监察队在查处土地违法行为过程中,对与违法行为有直接关系的设备、材料可以查封。
第二十四条 土地监察队采取查封措施,应当向当事人发出有关执法文书。
第二十五条 被查封的设备、材料,由土地监察队加封封条,任何人不得擅自动用、启封。
第二十六条 查封的期限不得超过60日。特殊情况需要延长期限的,延长期限不得超过30日。
第二十七条 对违法违章临时建筑物、附着物和在建物,土地监察队作出限期自行拆除决定后,当事人拒绝执行的,可申请人民法院实施强制拆除。
对违法违章临时建筑物,无明确当事人的,土地监察队可以组织拆除。
强制拆除费用,由有过错责任的当事人承担。
第二十八条 土地监察队在履行职责时,根据需要,可向公安、建设、工商、税务等部门发出《协助执行通知书》,有关部门接到通知书后应当按时派员到场并按照有关规定履行各自的职责。
第二十九条 违法违章建筑物被拆除时,敷设于违章建筑物的设备,应当一并拆除。室内存放的物品,应书面通知违法、违章建筑物所有人自行迁移。逾期不迁移者,由土地监察队代为执行。所搬出的财物无法交予当事人的,由土地监察队妥善保管,并公告当事人认领。
3个月后仍无法交予当事人或无合法所有人认领的,按确定无主财产的法律程序处理。

第五章 法律责任
第三十条 阻挠、干涉、妨碍土地监察人员依法行使土地监察权,或对土地监察人员和举报人员实施打击报复,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 土地监察人员在监察活动中有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、不履行职责行为的,由其所在单位或上级机关按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 有本条例第二十条第(四)项行为的,临时使用期满不归还的,责令限期交还土地,并处以按非法使用土地每平方米5元的罚款;在临时用地上修建永久性建筑物的,限期拆除或没收其建筑物。
第三十三条 有本条例第二十条第(五)项行为的,闲置土地一年的,按每平方米5-15元收缴土地闲置费;闲置土地二年的,收回其土地使用权,注销土地使用证。
第三十四条 有本条例第二十条第(十一)项行为的,未进行土地资产评估而处置土地资产,其批准用地文件无效,没收其非法所得。
第三十五条 当事人逾期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
第三十六条 当事人对行政处罚、处理决定或行政强制措施不服的,可以依照法律、法规和自治州自治法规的有关规定申请复议或提起诉讼。
第三十七条 土地监察队在行政执法过程中,给单位、个人的财产和人身造成损失或损害的,依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定予以赔偿,对直接责任人员依据有关规定给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十八条 本条例实施办法,由自治州人民政府制定并公布实施。
第三十九条 本条例解释权属自治州人民代表大会常务委员会。
第四十条 本条例自公布之日起施行。



1997年4月16日