厘清了一个重要思路/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 14:34:51   浏览:8462   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
厘清了一个重要思路

http://finance.sina.com.cn 2006年01月24日 09:11 中国经济时报

  ——《法治下的政府采购》后记(上)

  ■谷辽海

  写完《法治下的政府采购》连载的最后一篇,我的心情丝毫没有感觉到轻松。《中国经济时报》从2005年4月22日开始发表《法治下的政府采购》(此书日前已由群众群众出版社公开出版)第一篇约稿,截止今天已经公开发表了38篇文章。这是一部非常沉重的专著。

  世界上,政府采购法律制度较为完善的国家和地区,政府采购法所规范的采购人有各级政府机关、所有涉及公共利益的非商业营利性质的公用事业部门、社会团体组织与政府所属机构,以及获得政府特许的私营企业所进行的采购活动,都属于政府采购的范畴,必须在国家政府采购法律体系下运行和管理。然而,实施政府采购制度的中国却是异样的。

  我从1998年开始,选择政府采购?Government Procurement作为自己的研究方向之一。之前,一直没有将此作为主业。那时,国内法律界还没有多少人接触到这一领域?对于大家来说,政府采购还只是一个非常陌生的词。但在国际上,上个世纪90年代,许多国家都在经历着一场公共采购制度的革命,先后加入了WTO的《政府采购协议》。短短几年时间,政府采购这个词在我们国内现在也成了大众话题。

  我最初涉足招标投标法律实务也是在上个世纪90年代初。当时正是南方房地产业发展高潮时期。初生牛犊不怕虎,我只身来到了中国改革开放的最前沿城市深圳、海南等经济特区,考察当地法律服务市场最新的业务领域。热气腾腾的城市建设、全新的特区政策、超前的思维模式,气象万千的环境深深地吸引了我。最后,我决定留在南方创业。记得那时,我们从事的房地产法律业务,已经接触到招标投标。经济特区有《国有土地使用权出让招标投标办法》。记得那一年,司法部专门出台了《招标投标公证程序细则》。尽管如此,相关的招标投标行政规章当时还是非常匮乏。实践中,我们从事招标投标非讼业务,基本上都是参照香港地区的习惯作法。

  十几年来,在实际工作中阅读的大多是国内的招标投标教材,因而与国内的许多实务工作者一样,我一直以为招标投标与政府采购分别归属于两个不同的学科领域,分别归属于两个不同的行业主管;但更多的时候,还是认为招标投标的内容中包括了政府采购,政府采购只占据招标投标的一小部分。我的这种错误认识一直持续到1998年10月。当我看到《深圳经济特区政府采购条例》,又研究阅读了国际上的政府采购制度之后才恍然大悟!政府采购包涵了招标投标,招标投标是政府采购的核心内容,是国家政府采购制度的组成部分。两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系、类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。这种关系在国外也是公认的,招标投标是国家政府采购的重要制度,是在一个国家的政府采购制度统率下有序进行的。2000年8月,当我承办全国第一例供应商状告国家农业部“全国无规定动物疫病区建设项目”政府采购民事侵权诉讼案时,对于政府采购和招标投标之间的“母子”关系,我又有了更进一步的认识。这时,我们国家正在酝酿起草政府采购法。这部法律颁布后,虽然国外学者也曾对我国招标投标法和政府采购法所存在的关系提出过质疑,但国内各大权威媒体还是铺天盖地,一片叫好!一些专家也桴股相应,纷纷出书撰文,论证两部法律的区别和调整范围,与此同时高度赞誉评点政府采购法的出台。

  《招标投标法》出台前后,我足足用了半年时间研究国际上的政府采购制度,发现这部法律的适用范围与大多数国家和地区的政府采购法律制度基本相同,除了资金来源于国家财政的采购对象必须强制招标之外,不论是否为政府机关、国有的企事业单位还是私营企业,只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购客体,且采购金额达到国家规定标准的,都必须进行强制招标,引入竞争机制,所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露,以体现透明度和公平竞争。但我当时非常纳闷的是,为什么不将这部法律称之为《政府采购法》呢?

  招标投标法实施的第一年,我有幸接手的第一例政府采购民事侵权诉讼案,但诉讼结局却让我永远也抹不去那灰色的记忆。这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的问题,第一次亲身感受了原国家计委的“监督体系”,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。从那以后,约四年的光阴,我基本上关闭了常用的电话、手机等通讯工具,谢绝了大部分的法律事务和应酬活动,每年减少了出差次数,有三分之二的时间,潜心于政府采购国际规则方面的研究,系统阅读、浏览了世界上主要国家和地区的政府采购法律制度。在此基础上,我分别比较了我国招标投标法的体系框架,查阅了这部法律出台过程中原国家计委的相关活动;政府采购法诞生后,我又比较和分析了两部法律之间各个章节和条款,分别研究了原国家计委为抑制政府采购行政规章而联合其他部委所颁发的系列行政规章,以及国家财政部单枪匹马颁布实施的相关行政规章,及其各自下属机关所颁发的相关文件。

  随着对这一领域研究的进一步深入,我渐渐地明白了原国家计委起草这部法律的相关背景和原因,及其立法的真实用意。对此,我相信大家全部看完我的系列文章后,会或多或少地得到一些答案。(39)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

下载地址: 点击此处下载

国家计委、卫生部、国家中医药管理局近日联合印发《全国医疗服务价格项目规范(试行2001年版)》

国家计委、卫生部、国家中医药管理局


国家计委、卫生部、国家中医药管理局近日联合印发
《全国医疗服务价格项目规范(试行2001年版)》


各省、自治区、直辖市及计划单列市计委、物价局、卫生厅(局)、中医(药)管理局:

  根据各地上报的意见,我们组织有关专家对《全国医疗服务价格项目规范(试行)》进行了修改、补充和调整。现将修订后的《全国医疗服务价格项目规范(试行2001年版)》印发你们,请贯彻执行。

  实行全国统一的医疗服务价格项目,是贯彻落实国务院关于全面推进医疗保险制度和医药卫生体制改革精神的一项重举措,对于规范医疗服务价格行为,理顺医疗服务价格关系都具有十分重要的意义。各地要高度重视,统一协调,按照既定的时间进度要求,做好医疗服务项目归并和价格制定等工作。

  新增医疗服务价格项目申报审批办法另行制定。

知识产权人才应具备那些能力?相关的讨论和研究相当的多,大体归结为要懂技术、懂外语、懂法律、懂经济等。笔者认为讨论这个问题必须对人才类型先进行分类,从现有的知识产权工作分工来看我国知识产权界可以分为三个“江湖”,第一个“代理人江湖”,以专利代理人为主体,主要从事与专利、商标代理相关的业务。第二个“法律江湖”,律师占其主导,主要做知识产权维权。第三个“企业知识产权管理人江湖”,大体由在企业从事内部知识产权管理的人员构成。这三个“江湖”代表了知识产权人才的三个类型,每个“江湖”工作侧重点不一样对人才要求并不一致。“代理人江湖”一般不要求法律及经济学背景,而“法律江湖”主要是法律专业出身的律师。这些人才中号称具有技术和法律双重背景的“双栖律师”全国只有1000多人,再懂经济更是稀有动物了,因此笔者绝不赞同笼统把知识产权人才界定为复合型人才。“术业有专攻”,不同的工作岗位对人的专业、技能等要求不一样,绝不能以一元化的思维用一个固化的标准简单去衡量知识产权人才。
本文侧重讨论“企业知识产权管理人江湖”对人才的需求,对这个问题必须先了解企业知识产权的工作内容。《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作分为:创造、运用、保护和管理四个方面,涵盖了企业知识产权工作的主要工作内容。创造就是智力创新活动,对企业而言主要体现为技术研发,创新是企业知识产权工作的基石,是知识产权权利的源泉。单纯的知识产权对企业没有实质价值,企业的目的是要将知识产权变为企业的财产,最终为企业带来现实的经济利益,这就是运用。保护就是将创新成果权利化,包括两个方面:权利的取得和权利的维护,权利的取得是将创新成果申请专利(含商标注册、著作权登记等),使之成为受法律保护的一项知识产权权利;权利维护主要是预防和打击知识产权侵权行为。管理则是个框,凡涉及知识产权的各项工作都可以装到管理这个框中。因此企业知识产权工作重心在三个方面:创造、运用、保护,也即是“知识”、“产”、“权”,“知识”对应创造,“产”对应运用,“权”对应保护。
企业知识产权工作包括“知识”→“权”→“产”三个流程。第一个流程:“知识”就是创新,一般认为创新是个技术活,传统的做法是主要仰仗技术人员来完成,但这种做法已经不符合潮流了,现在的技术研发小组是小而全,“小”是指研发团队人数少(以7-8人为限),“全”是指研发团队需要包括法律、生产、销售、财务等多部门的人员,知识产权管理人员当然要从研发开始就要介入,查询专利文献,了解该技术的专利布局,研究如何绕过现有专利等?介入研发过程确实需要具备一定技术背景。第二个流程“权”就是将创新成果权利化和维权,权利取得一般是向政府机关申请,专利、商标等申请有专门的中介服务机构。权利维护中打击侵权也由律师代理,相关数据显示我国专利、商标申请的代理率都在70%以上,知识产权维权外包的比例也较高。尽管知识产权权利取得和权利维护外包比例较高,但是企业知识产权管理人必须了解一定的代理知识,了解基本代理流程,对于知识产权维权必须具备一定的法律知识。第三个流程“产”是知识产权工作的核心所在,第一、第二个流程都花费了企业的成本,企业指望在第三个流程中加倍赚回来。知识产权运用不仅仅是企业自行使用自己的知识产权,现在的产品包含的技术日益复杂化,据介绍苹果公司的Iphone手机集成了几万个专利,如果这些专利技术全部由一家公司来开发,至少需要配备300万个技术人员,这是任何企业都无法做到的,现代的技术研发靠愚公移山式的自主开发是不可能完成的,“开放式创新”是对创新活动本身的创新,企业以做集成工作为主,因此专利技术运用的关键在于各种许可谈判,这就是做买卖,没有经济头脑,没有一定的商务知识也是搞不定的。企业知识产权工作的三个方面以及三个流程对企业知识产权管理人员提出了很高的要求,确实需要具备理工科、法学、工商管理、经济等多个专业的知识,涉及面如此之宽,至少跨了几个大学专业,一般人绝难达到。据笔者对北京中关村国家自主创新示范区的一项调研,示范区内只有6%的企业知识产权由专门的部门管理,8%的企业由技术研发部门管理,2%的企业由法律部门管理,60%以上的企业知识产权由行政或财务部门负责管理,即便是中关村国家自主创新示范区企业的知识产权管理也相当薄弱,与我国企业知识产权管理人才高度缺乏有关。人才不足必须要培训,在我国“代理人江湖”及“法律江湖”都是有进入门槛的,有强制的执业资格认证,也有完善的人才培训和考核鉴别机制。大家对知识产权人才的讨论常常忽略“企业知识产权管理人江湖”,这个江湖是开放的,没有准入机制,到目前也没有相应的人才任用标准,没有规范的人才培训计划。企业知识产权管理人才如何进行培训呢?企业知识产权管理需要的专业能力和实务技能涉及这么多的专业,如此求全责备不利于缓解我国企业知识产权管理人才高度缺乏的现状。
在医学领域有个大家不太熟悉的名词:全科医生(General Doctor),是指经过全科医疗这种范围宽广的医学专业教育训练的医生,具备综合性的知识结构、丰富的经验、卓越的管理才能。全科医生制度已在50多个国家和地区实施,各国全科医生数量占医生总数的30%—60%。我国医生的培养机制也曾经以专科医生为主,医院也按照专业进行设置。病人没有医学常识,哪里知道自己的病该去哪家专科医院呢?到医院看到让人眼花缭乱的科室该挂哪个科室的号呢?笔者有个亲戚大腿上有大片的肌肉萎缩,家里穷偶尔有些痛忍忍就过去了,几十年来不知道怎么回事,经济条件好了想到了治疗,遇到北京某部队医院的医生,看一眼就说出了病名,并说这是因为年轻时打多了青霉素引发的后遗症。亲戚回到省城,跑遍了所有的三甲医药,都说不清是什么病,还说要割一块组织进行化验,后来又来北京找到部队医院,医生说这病对生活不会有多少影响,治疗不一定有效果,因此建议不用治疗。我们在网络上进行检索,了解到发病原因和各种症状全部如部队医生所说,几十年的心病才算落定。省城的三甲医院条件不能说不好,也不能说医生水准不高,其实只是找错了科室,普通病人怎么知道肌肉萎缩要找骨科呢?专科医生制让医生们在某个专业很精深,但是对于非专业的病甚至缺乏基本常识,这样造成病人无所适从,在各医院、各科室之间徒劳奔波,浪费了钱财,可能还贻误治疗时间。专科医生制度致使医疗资源过于集中,眼睛有毛病全中国的人都来同仁医院,心脑血管病都挤到阜外医院去排队挂号……造成这些医院的医疗资源极度紧张,而社区医院却门庭冷落。其实大部分病情都是普通常见的,一般的医院一般水准的医生都可以治疗好,由于缺乏可以信赖的医生的指导造成民众病急乱投医,有钱没钱都往传说中最好的医院跑。全科医生由于其全科背景对各种病情都有所了解,一般的病情都可以解决,解决不了的可以引导到专科医生解决,这样全科医生可以服务于每一个病人,可以作为个人健康相关事务的顾问,也是引导专科医疗的经纪人,成为值得信赖的一辈子的个人健康保护神。全科医生制度可以将医疗资源进行合理配置,能在社区或县乡医院解决的就地解决,不能解决的再到专门的医院治疗,对病人而言节省了医疗费用,对医院而言解决了冷暖不均的沉疴。我国现在非常重视全科医生制度,并大力推行全科医生的培养,卫生部与教育部为此联合制定了全科医生的培养规范。
我国目前的知识产权人才培养也走了专科医生培养模式的弯路,专注知识产权法律人才及专利相关方面的人才培养,忽略企业知识产权管理人的培训,造成企业知识产权管理人才的极度缺乏,另一方面也造成代理人及法律资源过于集中在北上广几大城市,企业也盲从非要到北上广找大所,地方留不住知识产权人才。知识产权人才与医生一样可以区分为“专科医生”和“全科医生”,“代理人江湖”和“法律江湖”可以看作是专科医生,“企业知识产权管理人江湖”则是全科医生,因此“企业知识产权管理人”可以借鉴全科医生制度。全科医生对我国是个相对新的名称,有人马上联想到是不是“包治百病”的乡下郎中?当然不是这样的,全科医生具备扎实的医疗知识,受过专门的全科医疗教育,基本都在硕士学历以上的层次,其社会地位和工资收入超过多数专科医生。企业知识产权管理人培训可以借鉴全科医生的培训机制,像全科医生一样应当作为高级人才进行培训,“代理人江湖”和“法律江湖”贵在于精,而“企业知识产权管理人江湖”重在于广。知识产权管理的核心要素是管理,管理人不需要对各项工作、每个流程都面面俱到、样样精通,但要像全科医生那样具备较高素质,对知识产权各项工作内容和各个工作流程都通晓,能够全面把控日常管理事务,懂得如何根据企业战略进行整体规划布局,遇到需要延请外部机构解决的问题能够和外部的“专科医生”互相协作……能够成为企业知识产权的“健康顾问”,守护好企业的知识产权权利,运营好知识产权为企业带来真金白银的收益。
综上:笔者建议相关机构尽快建立企业知识产权管理人才的全科教育。鉴于我国目前高等学校的教育还没有针对企业知识产权管理人的全科教育,为了满足企业对知识产权管理人的急迫需求,可以通过继续教育方式来进行短期培训,培训工作可以让社会培训机构来完成。

作者:王瑜,海航易食集团股份有限公司