对一名卫生执法人员因食物中毒事件被判刑的思考
韩怀忠
据中国法院网报道，2006年10月29日，河南省台前县人民法院对一起特大中毒事件的责任人作出判决，以玩忽职守罪判处台前县卫生局卫生监督办公室主任郑光恩有期徒刑1年。
2006年2月20日晚，台前县第一初级中学35名学生在食用该学校门口外东侧一摊点卤面后，出现不同程度的中毒症状，其中15名学生中毒症状较重，其他20名学生中毒症状较轻。经查，学生系亚硝酸盐中毒。经台前县人民医院全力抢救，截至2006年2月21日下午17时，住院学生全部出院返校。
法院之所以要追究台前县卫生局卫生监督办公室主任郑光恩刑事责任，是因为根据《中华人民共和国食品卫生法》、《餐饮业食品卫生管理办法》及国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》，县级卫生行政部门负责本辖区内餐饮业等消费环节的卫生监督管理工作。郑光恩作为台前县卫生局卫生监督办公室主任，负责本辖区内的卫生许可和卫生监督职责，但其对无卫生许可证经营的流动摊点未尽到监管职责，致使县第一初级中学35名学生中毒，使人民利益遭受重大损失，造成恶劣影响，其行为已构成玩忽职守罪。
国家机关工作人员不履行职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失，被追究责任本该是咎由自取，但读完有关此案的报道后，让人心里总觉得法院的判决与情与法都有说不过去的地方，总的感觉是：此案以免于起诉，而改由行政机关追究当事人的行政责任更为得当。
大家知道，玩忽职守罪，是指国家工作人员违反职责规定，不履行或不正确履行其职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。在本案中，确定当事人罪与非罪的关键是：郑光恩的行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，以及其本人应对这些损失承担多大的责任。
所谓重大损失，依笔者的理解，应是指给国家和人民造成的重大物质性损失或非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据。非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。笔者之所以难以接受法院的判决，主要基于以下理由：
首先，认定当事人的行为是否造成重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况进行判定。根据最高人民检察院发布施行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；
（2）导致20人以上严重中毒的；
（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；
（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；
（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；
（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；
（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；
（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
而据报道，在这起食物中毒事件中35名中毒学生均于入医院后24小时内出院返校。患者的病情和经济损失显然都没有达到上述立案标准，也就构不成致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。此外，35人的食物中毒事件也不会严重到损害国家声誉、造成恶劣社会影响的程度。
其次，玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事责任的客观基础。应对当事人所从事的职务与食物中毒事件的关系进行全面分析，以确定其在此事件中应承担多大的责任。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成玩忽职守罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，否则，一般不构成玩忽职守罪，而只是属于工作上的失误或错误，应由行政主管部门追究行政责任。根据报道的内容，我们很难将郑光恩未给饮食摊贩办理卫生许可证的行为与发生食物中毒联系起来。食物中毒事件尤其是化学性食物中毒的发生有许多偶然因素，虽然加强卫生监管能减少食品污染和食物中毒事件的发生，但对人为投毒或从业人员误用等导致的化学性中毒很难通过日常卫生监管来防范。在本案中，有关部门从个体饮食摊贩使用的食盐及味精中均检出可以致人中毒量的亚销酸盐，说明存在误用或人为投毒的可能，即使郑光恩等卫生执法人员为该饮食摊贩办理了卫生许可证，可能也难以避免此次食物中毒事件的发生，也就是说，此次中毒与郑光恩未给个体商贩办理卫生许可证的行为之间没有因果联系，充其量只能说郑光恩的行为与食物中毒之间只是间接关系。出现食物中毒就将责任归咎于卫生执法人员没有尽到责任，进而追究管理人员的刑事责任，就如同一个居民小区内出现盗窃事件，就将责任归咎于负责该小区治安的派出所民警没有尽责而要追究其刑事责任一样荒谬。另外，现今卫生监督工作的保障能力远不能满足卫生监督机构及执法人员履行执法责任的工作需要，卫生监督机构及执法人员虽然知道有责任，但对很多执法工作仍然是心有余而力不足，开展不了，或开展不好，这是事实存在的现实状况。一味地责任追究，并不能彻底改变卫生行政机关执法责任履行严重不到位的这一工作现状。因为想要马儿跑，又想马儿不吃草，是不现实的。
再次，按照《学校重大食物中毒事故行政责任追究办法》规定，学校重大食物中毒事故，是指在学校发生的食物中毒事故中，一起中毒事故中毒100人以上或死亡一人以上的食物中毒事故。此起中毒仅35人，显然未达到重大食物中毒事故标准，更未达到中国法院网报道中所说的特大中毒事件的标准。而即使达到重大食物中毒事故标准，且卫生执法人员存在失职行为的，多数情况也宜按照《学校重大食物中毒事故行政责任追究办法》，由上级卫生行政部门进行通报批评，并可提请学校所在地政府追究卫生行政部门的责任。
此外，放任县一中附近无证摊点长期经营的不仅是卫生部门，当地的工商、城管等部门也一样熟视无睹。根据国家工商局《无照经营查处取缔办法》第四条规定，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。作为当地的工商部门，为什么就不被追究责任，而卫生监督部门就应该被追究责任呢？
综上所述，笔者认为，在当前各地对外开放，对内搞活的实践过程中，由于卫生监督执法体制不健全，卫生监管中出现一些失误，造成某些损失是难免的，这主要是总结经验教训的问题，必须与玩忽职守罪严格区别开来。我们相信，本案当事人对流动摊点不是没进行监管，只是监管未到位而已。街头流动饮食摊点集加工操作与就餐为一体，无防尘、防蝇、防鼠、餐具消毒等卫生设施，距发卫生许可证的要求相差太远，管理难度有目共睹，一方面政府要求解决再就业，另一方面是百姓的饮食卫生，卫生监督执法很难到位，更难于取缔。人民法院在审理玩忽职守案件中要注意考虑当时当地的具体情况，把握玩忽职守罪与工作失误的界限。工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失，在这一点上与玩忽职守罪相同，但两者之间还是有严格区别的。工作失误，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失；而玩忽职守罪，则是国家工作人员违反工作纪律和规章，严重官僚主义，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。此外，在处理此类案件时，笔者认为，能够以行政手段解决的问题，不要使用刑罚手段，这对节约司法成本和社会成本也大有益处。
中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定
中国政府 哈萨克斯坦共和国政府
中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定
中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府（以下简称“缔约双方”）
愿鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资，并为之创造良好的条件，
根据相互尊重主权和平等互利的原则，为发展两国的经济合作，
达成协议如下：
第一条
在本协定内：
一、“投资”一词系指依照接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内所投入的各种资产，尤其是：
（一）动产和不动产的所有权及与其有关的任何财产权利；
（二）在企业和公司中的股份或其他形式的参股；
（三）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
（四）知识产权，包括：著作权、工业产权、商标、公司名称、商品产地名称、商业秘密以及专有技术和工艺流程；
（五）依照法律或合同授予的从事经济活动的权利，尤其是勘探和开发自然资源的权利。
二、“投资者”一词对缔约任何一方系指：
－－根据缔约一方法律和法规永久居住其领土内为其公民的自然人；
－－根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的企业和公司；
但条件是自然人、企业或公司根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资。
三、“与投资有关活动”一词包括以从事经营活动为目的而建立公司、企业或其他组织，发挥其职能，维持其活动；签订和执行合同，获取、使用和支配各种财产，包括知识产权；购买、发行和出售股份和其他有价证券。
四、“收益”一词系指由投资或与其有关活动所产生的款项，包括利润、股息、利息、资本利得、特许权使用费、技术使用费、管理费及其他酬金。
五、“领土”一词系指：
－－中华人民共和国的领土和哈萨克斯坦共和国的领土。
－－缔约一方按照国际法对其行使主权权利或管辖权并对其自然资源进行勘探、开采、开发、采掘和保护的上述领土的领海外围海域。
第二条
一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规允许此种投资。
二、缔约一方将根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方公民获得签证和工作许可提供协助。
第三条
一、缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护。
二、本条第一款所述的待遇，应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。
三、本条第一、二款的规定不适用于缔约一方根据下述情况对任何第三国投资者或其投资提供的或将提供的优惠和特权；
（一）参加自由贸易区，关税或经济同盟，经济互助组织或者缔约一方向上述组织参加者提供类似优惠和特权的国际协定；
（二）关于税收问题的国际协定和其他税收协议；
（三）关于贸易问题的协议。
第四条
一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取具有类似国有化、征收效果的其他措施（以下简称“征收”），除非为了公共利益的需要，依照法律确定的程序，在非歧视性基础上给予补偿时才可采取此种措施。
二、本条第一款规定的补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算。
补偿的支付不应无故迟延，补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失，若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿措施或其他有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。
第五条
缔约一方应依照其法律和法规，保证缔约另一方投资者在履行全部纳税义务后汇出与投资有关的款项，包括：
（一）本协定第一条第三款确定的“收益”；
（二）投资的全部或部分清算款项；
（三）与投资有关的贷款协定的支付；
（四）技术援助、技术服务和管理费的支付；
（五）缔约另一方公民在缔约前者一方领土内进行与投资有关的工作和服务并依照法律和法规规定的数额所获得的工资和其他酬金。
第六条
本协定第四条、第五条所述的款项汇出，应依照在其领土内进行投资的缔约一方汇出当日的官方汇率进行。
第七条
本协定适用于一九八五年一月一日之后进行的全部投资。
第八条
一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径解决。
二、如在缔约一方提出争议之日起六个月内通过该方式不能解决争议，根据缔约任何一方的要求，应将争议提交专设仲裁庭。
三、仲裁庭由三名仲裁员组成，按下列方式设立：在缔约一方收到缔约另一方关于将争议提交仲裁的书面通知之日起的两个月内缔约每一方应各任命一名仲裁员。该两名仲裁员应在第二名仲裁员任命之日起两个月内推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员，并经缔约双方同意担任首席仲裁员。
四、如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成，缔约任何一方在无其他约定时，可以提请国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约任何一方的公民，或由于其他原因不能履行上述职责，应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官作出必要的任命。
五、仲裁庭应自行制定程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和公认的国际法原则和准则作出裁决。
六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求，仲裁庭应说明其裁决的理由。
七、缔约一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用。与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用由缔约双方平均负担。
第九条
一、缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
三、仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务。
五、仲裁庭应根据本协定的规定，在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规（包括其冲突规范）以及公认的国际法原则和准则作出裁决。
六、争议每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用，与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用应由争议双方平均负担。
第十条
如果缔约一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。
第十一条
一、缔约双方代表可根据需要为下述目的进行会晤：
（一）研究本协定的适用问题；
（二）就投资的法律问题和进行投资的可能性交换信息；
（三）解决因投资引起的争议；
（四）研究与投资有关的其他事宜；
（五）研究关于本协定可能的修改和补充的建议。
二、若缔约一方建议就本条第一款所列的任何事宜进行磋商，缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和阿拉木图举行。
第十二条
一、本协定于缔约双方在相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后的第三十天开始生效，有效期为五年。
二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前至少一年书面通知缔约另一方终止本协定，本协定将继续有效。
三、本协定第一个五年有效期期满后，缔约一方可随时书面通知缔约另一方终止本协定。该通知自缔约另一方收到之日起十二个月后生效。
四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应自本协定终止之日起继续有效五年。
由各自政府正式授权其签字代表签署本协定，以昭信守。
本协定于一九九二年八月十日在北京签订。一式两份，每份都用中文、哈萨克文和俄文写成。所有文本具有同等效力。如果对协定的解释上出现分歧，以俄文本为准。
中华人民共和国政府 哈萨克斯坦共和国政府
代 表 代 表
谷 永 江 泰让诺夫
（签 字） （签 字）