广东省港口管理条例

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广东省港口管理条例

广东省人大常委会


广东省第十届人民代表大会常务委员会

公   告

(第70号)

  《广东省港口管理条例》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年1月25日通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。


广东省人民代表大会常务委员会

2007年1月25日






广东省港口管理条例


(2007年1月25日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

第一章 总  则

  第一条 为加强港口建设和管理,维护港口的安全、经营秩序和当事人的合法权益,根据《中华人民共和国港口法》和有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,适用本条例。

  第三条 县级以上人民政府应当在国民经济和社会发展计划中体现港口的发展和规划要求,并依法保护和合理利用港口资源。

  第四条 省人民政府交通主管部门主管本省行政区域内的港口工作,负责本条例的组织实施。

  县级以上人民政府负责港口行政管理的部门具体实施对港口的行政管理。

  县级以上人民政府发展改革、安全生产监督管理、航道、公安、国土、规划、建设、水利、环保、海洋渔业、林业等部门和海事管理机构按照各自职责,协同做好港口管理工作。

  第五条 县级以上人民政府应当保证必要的资金投入,用于港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护。

  鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口,切实保护投资者的合法权益。

第二章 港口规划与建设

  第六条 编制港口规划应当根据经济社会发展情况,体现港口发展要求,符合城镇体系规划,依法保护和合理利用港口资源,对与港口岸线相关连的陆域应当留有足够的港口建设用地,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、航道规划、环境保护规划以及法律法规规定的其他有关规划相衔接、协调。

  编制港口规划应当组织专家论证,并依法进行环境影响评价。

  第七条 港口规划包括港口布局规划和港口总体规划。

  全省港口布局规划由省人民政府根据全国港口布局规划和全省经济社会发展情况组织编制,经征求国务院交通主管部门意见后公布实施。

  港口总体规划由县级以上人民政府港口行政管理部门按照全省港口布局规划,并征求有关部门的意见编制。编制主要港口的总体规划,经征求省人民政府交通主管部门意见后,按照法定程序报批。

  第八条 港区应当根据港口总体规划划定,并按照规划的用途使用,不得改为他用。确需改变用途的,应当按照港口规划制定程序办理。

  第九条 港口总体规划区内新建、改建、扩建港口设施或者其他工程需要使用港口岸线的,应当在立项前向地级以上市人民政府港口行政管理部门提出书面申请。书面申请包括岸线的使用人、使用范围、使用期限、使用功能等。

  地级以上市人民政府港口行政管理部门应当自受理之日起二十日内提出意见,报省人民政府交通主管部门依法办理相关审批手续。

  港口岸线使用人应当按照经批准的范围和用途使用港口岸线,不得擅自改变港口岸线的使用范围和使用功能。确需改变港口岸线使用人、使用范围、使用期限、使用功能的,应当向地级以上市人民政府港口行政管理部门提出申请,依法办理相关审批手续。

  第十条 港口建设应当符合港口规划,遵循国家基本建设程序,符合国家有关标准和技术规范,并依法办理相关审批手续。

  建设港口工程项目,应当依法进行环境影响评价。港口建设项目的安全设施和环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

  第十一条 港区内不得新建影响港口规划实施的建筑物、构筑物和设施。新建不影响港口规划实施的建筑物、构筑物和设施的,负责审批有关建设项目的部门在审批前应当征求县级以上人民政府港口行政管理部门的意见。

  建设桥梁、水底隧道、水电站、铺设水下电缆和管线等可能影响港口水文条件变化的临(跨)河、海工程项目,负责审批该项目的部门在审批前应当征求县级以上人民政府港口行政管理部门的意见。有碍港口建设、生产和安全的,建设单位应当采取防护措施,并在工程建设完毕后拆除防护设施。

  第十二条 港口设施建设项目竣工,应当通过有关行政主管部门专项验收后,方可申请竣工验收;经竣工验收合格后,方可投入使用。

  省人民政府发展改革部门审批、核准的港口工程竣工验收,由省人民政府交通主管部门组织。

  除国务院交通主管部门、省人民政府交通主管部门负责组织竣工验收的外,其他港口的工程竣工验收,由县级以上人民政府港口行政管理部门组织。

第三章 港口经营管理

  第十三条 从事港口经营,应当依法办理港口经营许可和工商登记。

  港口经营包括码头和其他港口设施的经营,港口旅客运输服务经营,在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。

  第十四条 港口行政管理部门实施港口经营许可,应当遵循公开、公正、公平的原则。

  港口行政管理部门应当将法律法规、规章规定的有关港口经营许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

  第十五条 申请取得港口经营许可,应当有固定的经营场所,有与经营业务相适应的设施、设备、专业技术人员和管理人员,并应当具备法律、法规规定的其他条件。

  第十六条 港口行政管理部门应当自收到书面申请之日起三十日内依法作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,颁发港口经营许可证;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。

  第十七条 港口经营人应当在经营范围内从事港口经营活动。

  港口经营人不得为无船舶营业运输证或者超越经营范围的船舶、企业提供服务。要求提供服务的船舶、企业应当主动出示相关证件。

  第十八条 港口经营人从事经营活动,必须遵守有关法律、法规,遵守国家有关港口作业规则的规定,依法履行合同约定的义务,为客户提供公平、良好的服务。

  港口经营人应当依照有关环境保护的法律、法规的规定,采取有效措施,防治对环境的污染和危害。

  港口经营人不得实施垄断行为和不正当竞争行为,不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务。

  第十九条 港口经营人为客运船舶提供码头服务的,应当提供适宜的旅客候船条件,保持良好的候船环境,维护客运候船秩序,以及采取保证安全的有效措施。

  港口经营人应当对上下船舶的车辆、旅客进行安全检查,制止车辆装载、夹带或者旅客携带国家禁止的危险物品上船。相关船舶应当给予配合。

  第二十条 客运船舶不能按时运输旅客时,港口经营人应当及时发布信息。对滞留港口候船的旅客,港口经营人应当会同承运人维持候船秩序,妥善安排旅客。

  遇有旅客滞留而阻塞港口时,港口经营人应当立即采取疏散措施,并及时报告县级以上人民政府港口行政管理部门。在旅客严重滞留而阻塞港口的紧急情况下,港口行政管理部门应当及时采取措施进行疏港。港口经营人和相关船舶应当服从港口行政管理部门的统一组织和调度。

  第二十一条 进出港口的船舶应当遵守国家有关环境保护的规定,不得直接向水面排放船舶废弃物、压舱水(含残油、污水收集)、洗舱水。

  从事船舶废弃物接收、压舱水(含残油、污水收集)、洗舱水处理等服务的港口经营人,应当依照国家有关环境保护的规定,采取有效措施,防治对环境的污染和危害。

  第二十二条 港口经营人应当遵守国家有关港口经营价格和收费的规定,并在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准,使用国家规定的港口经营票据;未公布经营服务收费项目和收费标准的,不得实施。

  第二十三条 对载运抢险救灾物资、紧急重点物资和国防建设急需物资的船舶,县级以上人民政府港口行政管理部门应当统一指定船舶的靠泊泊位。港口经营人应当服从指挥,优先安排作业。

  第二十四条 县级以上人民政府港口行政管理部门应当依法做好港口的统计调查。港口统计调查包括港口基础设施和装备及其运用情况、吞吐量、船泊进出港等内容。

  从事港口经营、建设及相关活动的组织和个人,应当及时、准确地向县级以上人民政府港口行政管理部门提供统计资料及有关信息。

  第二十五条 县级以上人民政府港口行政管理部门应当推进信息化建设,及时发布港口公共信息,为港口经营人、旅客等提供信息咨询服务。

  第二十六条 港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用,不得违法干预港口经营人的经营自主权。

第四章 港口安全与监督管理

  第二十七条 县级以上人民政府应当加强对港口安全管理工作的领导,及时协调、解决港口安全管理工作中存在的重大问题。

  县级以上人民政府港口行政管理部门应当依法履行港口安全监督管理职责,加强对港口安全生产的监督检查,并对旅客上下集中、货物装卸量较大或者有特殊用途的码头进行重点巡查,发现安全隐患的,应当责令被检查人立即排除或者限期排除。

  安全生产监督管理部门、海事管理机构和其他有关部门应当按照各自职责,加强对港口安全生产的监督管理。

  第二十八条 县级以上人民政府港口行政管理部门应当依法制定可能危及社会公共利益的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。

  前款规定的各项预案包括应急事故等级、应急指挥系统、预测预警系统、应急启动程序、信息发布程序、应急组织及其职责、应急救援组织的训练及定期演练、应急事故处置措施、应急救援设备器材的储备、应急经费保障等内容。

  港口发生安全事故或者紧急情况时,县级以上人民政府港口行政管理部门应当根据事故等级和危害影响程度,分别启动不同等级的预案,组织实施应急处置和救援。

  第二十九条 港口经营人应当依法制定本单位的危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,报县级以上人民政府安全生产监督管理部门和港口行政管理部门备案。

  港口经营人应当对安全生产状况及安全设施进行自查自检,采取保障安全生产的有效措施,并做好记录。

  港口发生安全事故或者紧急情况时,港口经营人应当立即启动应急预案,采取有效措施防止和控制事故蔓延,避免和减少人员伤亡和财产损失,并按照国家和省的有关规定,及时报告县级以上人民政府安全生产监督管理和港口行政管理等部门。

  第三十条 港口经营人应当依法建立本单位安全生产责任、危险作业安全管理、特种作业管理、事故报告处理等制度,配备劳动防护用品,完善安全生产条件,确保安全生产。

  对石油化工码头、罐(库)区、港口危险货物装卸码头和库场、构成重大危险源的港区内加油站以及生产用燃料油储存库等场所,其经营人应当按照有关港口安全评价管理的规定,进行专项安全评价,提出安全对策措施和重大安全事故应急预案。

  第三十一条 对外开放港口设施经营人和管理人,应当按照国家有关规定,对港口设施进行保安评估,制订和实施港口设施保安计划,确保港口设施安全。

  第三十二条 港口经营人从事危险货物港口作业,应当按照国家有关规定,向县级以上人民政府港口行政管理部门申请危险货物港口作业资质认定。

  第三十三条 发生下列情况之一的,港口经营人应当立即停止该货物的作业活动,并及时报告县级以上人民政府港口行政管理部门:

  (一)发现未申报或者申报不实的危险货物;

  (二)在普通货物中发现危险货物;

  (三)在已申报的危险货物中发现性质相抵触的危险货物。

  县级以上人民政府港口行政管理部门接到报告后,应当及时提出处理意见,并告知港口经营人,同时通报海事管理机构。

  第三十四条 货物或者其他物体落入港口水域可能影响港口安全或者有碍航行的,相关责任人应当立即向海事管理机构报告,并负责清除。

  货物或者其他物体落入港口水域的,海事管理机构应当责令相关责任人限期清除;逾期未清除的,可以代为清除;情况紧急的,应当直接予以清除。清除所需费用由相关责任人承担。

  第三十五条 地级以上市人民政府港口行政管理部门应当加强对引航工作的监督管理,建立引航管理制度和社会监督机制。

  省人民政府交通主管部门应当加强对跨市水域引航工作的协调。具体协调办法由省人民政府制定。

  第三十六条 进出港口须经引航的船舶,应当向引航机构申请引航。

  引航机构接到引航申请后,应当提供及时、安全的引航服务,不得无故拒绝或者拖延。

  非引航员或者未经引航机构选派的引航员不得擅自接受被引船舶方的申请登船引航。

  第三十七条 引航结束时,被引船舶方应当按照国家规定支付引航费。引航费使用管理办法,由省人民政府制定。

第五章 法律责任

  第三十八条 违反本条例第十七条第二款规定,港口经营人为无船舶营业运输证的船舶或者超越经营范围的船舶、企业提供服务的,由县级以上人民政府港口行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一至二倍罚款。

  第三十九条 港口经营人违反本条例第二十二条规定收取港口经营服务费的,由县级以上人民政府价格主管部门依法处罚。

  第四十条 违反本条例第三十三条第一款规定,港口经营人未及时报告的,由县级以上人民政府港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,可以处三千元以上三万元以下罚款。

  第四十一条 违反本条例第三十六条第二款规定,引航机构无故拒绝或者拖延引航的,由地级以上市人民政府港口行政管理部门责令引航机构改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员给予处分。

  第四十二条 交通主管部门、港口行政管理部门以及其他相关行政管理部门的工作人员在管理活动中利用职权贪污受贿,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予处分。

  第四十三条 阻碍交通主管部门、港口行政管理部门以及其他相关行政管理部门的工作人员依法执行职务,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 行政机关违法干预港口经营人的经营自主权的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;向港口经营人摊派财物或者违法收取费用的,责令退回;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六章 附  则


  第四十五条 渔业港口的管理工作由县级以上人民政府渔业行政主管部门负责。

  第四十六条 本条例自2007年3月1日起施行。

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              国际刑事法院管辖权探究
                  --以利比亚情势为视角

              杨宇冠 中国政法大学

  内容提要: 在利比亚战争期间,国际刑事法院对卡扎菲等人发出逮捕令,对卡扎菲政权的灭亡以及被追捕的有关人的生命、自由产生巨大影响。利比亚战争虽然已经结束,但国际刑事法院的各项诉讼活动仍在进行。通过利比亚战争期间国际刑事法院的一系列活动,可以看出国际刑事法院的管辖权依据、行使的方式和结构,同时也证明了国际刑事法院在处理重大国际事件,特别是国际罪行中的重要性、权威性、公正性和独立性。


  2011年2月15日,受突尼斯、埃及等邻国民主浪潮的影响,数百名利比亚民众在该国第二大城市班加西进行和平反政府示威,要求统治利比亚长达42年之久的穆阿迈尔·卡扎菲下台,进行民主变革。游行示威者与政府军发生冲突,并被武力镇压。以此为导火索,抗议及示威活动迅速蔓延至全国,骚乱与流血事件不断升级,引发了一场长达八个多月的内战,最终以反对卡扎菲政府势力组成的全国过渡委员会(National Transitional Council)之胜利而结束。这场发生在利比亚境内的战争迅速受到国际社会的关注,联合国方面的干预行动不断加强,与此同时,国际刑事法院就利比亚局势也采取了一系列措施。

  依《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)生效而于2002年7月1日成立的国际刑事法院,对严重危及世界和平、安全与福祉的犯罪行为行使补充性管辖权,以达到预防、遏制整个国际社会关注的最严重犯罪的目的。利比亚并非《罗马规约》的缔约国,而国际刑事法院缘何能够对其局势行使管辖权并采取相关诉讼措施,其逮捕令对利比亚各方力量乃至整个国际社会的效力如何,国际刑事法院对此次利比亚案件的处理展示出怎样的国际影响力,笔者拟通过实证分析作出解答。

  一、国际刑事法院对利比亚情势的管辖

  2011年2月26日,联合国安理会召开第6491次会议,参与表决的五个常任理事国及十个非常任理事国一致通过第1970(2011)号决议,决定将2011年2月15日以来阿拉伯利比亚民众国政府最高层煽动并实施对平民的敌意和暴力行为的局势问题提交国际刑事法院检察官。[1]

  利比亚并非《罗马规约》成员国,卡扎菲当政时对国际刑事法院的管辖权持反对态度。[2]国际刑事法院能否对其行使管辖权,管辖权的行使是否会违背条约相对性原则,是法院诉讼活动正当性需要解决的先决问题。

  (一)《罗马规约》对非缔约国行使管辖权的规定

  根据《维也纳条约法公约》第34条确定的条约相对性原则,除非非缔约国提交特殊声明,宣布承担规约义务,否则国际刑事法院对该国不能行使管辖权。同时,考虑到联合国安理会在维护国际安全与和平中的重要作用,《罗马规约》第13条第二款规定“安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势”,国际刑事法院也可以对所述犯罪行使管辖权。

  (二)基于安理会情势提交获得管辖权

  对于联合国作出决议提交而取得管辖权的案件,权力行使的依据并非是《罗马规约》,而是安理会在处理世界和平与安全问题上的权威性和终局性。事实上,安理会曾经于2005年3月31日通过1593号决议,将2002年7月1日以来发生在达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院检察官。苏丹及达尔富尔地区所有的冲突方都应根据本决议对国际刑事法院及检察官的工作给予完全配合。[3]

  理论上,根据《联合国宪章》第25条规定,安理会作出的“联合国成员国在国际刑事法院调查该案件过程中提供合作”之要求,对所有成员国具有约束力和强制性,因此,国际刑事法院对涉及非缔约国案件管辖权的取得,并不存在对条约相对性的违反问题,相反,恰恰说明了承担条约义务的强行性。[4]

  (三)国际刑事法院取得管辖权的正当性

  穆阿迈尔·卡扎菲作为当时利比亚政府最高领导人,直接煽动并实施对和平示威民众的敌意和暴力行为,这类发生在利比亚境内针对平民人口的大规模、有系统的攻击已经满足规约第7条危害人类罪的构成要件。[5]此时期待作为非缔约国的利比亚政府提交特殊声明从而接受国际刑事法院的管辖,显得不切实际。“为了追究袭击平民事件,包括其控制的部队袭击平民的事件责任者的责任”,[6]安理会将利比亚情势提交国际刑事法院,成为国际刑事法院行使管辖权正当性的基础。

  二、国际刑事法院管辖权的行使

  2011年3月3日,国际刑事法院检察官宣布,根据对所收集信息的分析,利比亚情势已经达到了规约规定的开展初步调查的标准(the statutory criteria),同时与联合国制裁委员会合作,对犯罪嫌疑人的个人财产进行调查;5月16日,检察官向国际刑事法院第一预审分庭提交有关材料,证实卡扎菲政府为了维护政权的绝对权威,招募雇佣兵、指挥对示威平民的暴力攻击,已经有合理的证据确认其已经涉嫌危害人类罪,要求预审分庭签发逮捕令;6月27日,国际刑事法院在对检察官提交的申请书及相关证据进行审查之后,以涉嫌危害人类罪对穆阿迈尔·卡扎菲、其子赛义夫·卡扎菲和情报部长阿卜杜拉·赛努西发布逮捕令。

  (一)检察官开展调查

  根据《罗马规约》第15条和第53条的有关规定,检察官在作出开始调查的决定前,应考虑案件的管辖权(jurisdiction)、可受理性(admissibility)、严重程度(gravity)和是否有助于实现公正(interest of jus-tice)。检察官对情势的调查,意味着诉讼程序的正式开始。

  检察官在对安理会提交的第一份报告[7]中指出,现有的证据能够表明利比亚境内正在发生并将持续发生危害人类罪等其他严重的犯罪行为,符合规约犯罪清单管辖权条件;尽管卡扎菲政府于2011年2月22日宣布将会组建一个特殊国家委员会对此案件进行调查,但是并没有迹象表明,在其国内可以成立一个真正能够对该案的责任人进行调查或起诉的机构,因此,国际刑事法院享有补充管辖权;安理会一致同意提交利比亚情势,充分体现了该案的严重性,虽然现在无法给出确切的数字,但有证据充分显示仅在2月这一个月里,就有500到700人因为枪击丧生。根据全国过渡委员会的统计,截至该报告递交之时,已有1万多名民众死亡,5万多名民众受伤;另外,并没有实质理由认为调查无助于实现公正。正是基于以上原因,检察官于2011年3月3日宣布对利比亚情势展开初步调查。

  (二)第一预审分庭发布逮捕令

  《罗马规约》第58条规定,在调查开始后,根据检察官的申请,预审法庭通过审查检察官提交的申请书和证据或其他资料,对于有合理理由相信该人实施了法院管辖权内的犯罪并且显然有必要将该人逮捕时,可以发出逮捕令。

  2011年6月27日,国际刑事法院以涉嫌危害人类罪对穆阿迈尔·卡扎菲、赛义夫·卡扎菲和情报部长阿卜杜拉·赛努西发布逮捕令。法院认为,根据检察官调查收集的证据,此三人是下令武力镇压并迫害在班加西等城市进行抗议示威活动平民的主要责任人,应该根据规约第5条、第25条接受对危害人类罪的指控并承担个人刑事责任。为了遏制其继续利用国家权力进行犯罪,保护利比亚平民,确保他们能够到庭接受审判,必须对三人予以逮捕。

  1.逮捕令的效力

兰泉员工关系室(40)
         对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)

在《本征求意见稿》(后简称《征求稿》)发布之前,笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的,但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变,《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流,劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代,其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论,让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

兰泉:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业,等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推,可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位,如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工,是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工,因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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